O Direito é uma das ferramentas mais importantes de controle social.
- Máxima realização dos valores humanos;
- mínimo sacrifício e desgaste.
Proporcionalidade e Razoabilidade.
- Somos seres de desejos, porém os bens são limitados.
- Conflito: Pretensão x Resistência.
I) Sociedade e Direito: ñ existe sociedade sem Direito.
O direito vai ter um papel de coordenação dessa sociedade.
· A Doutrina afirma que não existe sociedade sem direito, pois onde está a sociedade ali estará também o Direito. Isso se deve em razão da função do Direito dentro da sociedade. A tarefa do Direito é coordenar as relações sociais permitindo a vida em sociedade. A aplicação do Direito deve ter por base a máxima realização dos valores humanos com o mínimo sacrifício e desgaste ou seja, atendendo ao critério de proporcionalidade e razoabilidade.
· O Direito é considerado sob o ponto de vista sociológico a ferramenta mais eficaz de controle social.
· O que o Direito quer é minimizar os efeitos maléficos do conflito.
· O objetivo do Direito é harmonizar as relações sociais, mas nem sempre é possível por fim ao conflito.
O conflito surge diante de uma PRETENSÃO de uma das partes que encontra RESISTÊNCIA de outro lado. A resistência poderá ser de uma outra pessoa ou do próprio ordenamento jurídico.
Dentro de uma sociedade as pessoas buscam satisfazer seus interesses por meios do Bens (materiais e imateriais). No entanto, muitas vezes os bens são limitados, surgindo daí o conflito. Ñ interessa a sociedade conviver com o conflito por ser ele um fator desagregador. Assim, surgiu as formas de solucioná-lo.
II) Formas de solução de conflito
Trata-se de uma forma primitiva de solução de conflito em que um dos conflitantes impõe sua decisão com base na força.
Em regra a autotutela é proibida e somente excepcionalmente é autorizada no Ordenamento jurídico brasileiro.
Ex: Legítima defesa; greve.
A auto-tutela se caracteriza pela imposição da decisão por meio da força e pela ausência de juiz distinto das partes. É uma forma egoísta de solucionar o conflito.
Mediação
A mediação pode ser entendida como uma técnica de resolução de conflitos em que a tratativa é realizada por um terceiro imparcial que busca a aproximação das partes, propondo alternativas para resolução dos conflitos, mas sem conduzir as partes. Esta técnica é um meio termo entre a negociação, na qual as partes tentam solucionar os conflitos entre elas, e a arbitragem, em que a decisão final cabe ao terceiro.
A Mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o conflito. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais ou complexos. A Mediação é um procedimento estruturado, não tem um prazo definido e pode terminar ou não em acordo, pois as partes têm autonomia para buscar soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades.
Conciliação
A técnica da conciliação consiste na intervenção de um profissional, de forma imparcial, por meio da escuta e da investigação das partes e da situação, que auxiliará aqueles que estão em conflito para que negociem no sentido de elaborar um acordo que atenda aos interesses de todos os envolvidos.
Para isso, o conciliador poderá apresentar as vantagens e as desvantagens em relação à posição de cada um, sugerindo, inclusive, eventuais alternativas para acabar com as discussões.
O objetivo principal é de que, depois de toda a reflexão e estímulos proporcionados às partes, bem como possíveis sugestões para que se ponha fim ao conflito, elas mesmas consigam elaborar soluções próprias.
A Conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adotar uma posição mais ativa, porém neutra com relação ao conflito e imparcial. É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes.
As duas técnicas são norteadas por princípios como informalidade, simplicidade, economia processual, celeridade, oralidade e flexibilidade processual.
Arbitragem
Hoje em dia, a arbitragem é regulamentada pela Lei Federal nº. 9.307/1996, que define quem poderá adotar a arbitragem, qual será o procedimento, quais matérias estão sujeitas ao procedimento arbitral, como se dará a instituição do tribunal arbitral, entre outros detalhes.
De modo geral, a arbitragem é um método alternativo de resolução de conflitos, em que as partes definem uma entidade privada para solucionar a controvérsia, sem necessariamente passar pelo poder judiciário. A arbitragem pode ser instituída de duas maneiras: pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é aquela em que as partes definem, antes de qualquer litígio, que o procedimento adotado para resolução de conflitos será a arbitragem. O modelo fica registrado no contrato que será objeto de arbitragem, conforme dispõe o artigo 4º da Lei Federal 9.307/1996. Esta escolha poderá ser apenas uma cláusula, como também um contrato autônomo.
Por outro lado, o compromisso arbitral é aquele em que as partes, após o litígio, celebram que a resolução do conflito será dirimida pelo Tribunal Arbitral. Portanto, o compromisso arbitral é posterior à instauração da controvérsia.
As vantagens da arbitragem são:
- rapidez (maior celeridade para solução final do conflito)
- especialização (o arbitro é um especialista na matéria controvertida ou no objeto do contrato entre as partes)
- irrecorribilidade (a sentença não é passível de recurso)
- informalidade (as partes escolhem o arbitro, o direito material e o processual que serão utilizados na solução do conflito)
- confidencialidade (o conteúdo fica circunscrito as partes e o arbitro que esta sujeito a sigilo profissional)
Como desvantagens podemos citar 2 pontos, primeiramente a sentença arbitral faz título executivo. Eis que os árbitros não são dotados de poder de policia, de poder de coerção, o que significa que se a parte vencida não se submeter a decisão dos árbitros quando condenatória, a parte vencedora terá que ingressar no Judiciário para executar a decisão, pois a arbitragem depende desse para valer suas decisões. Outro ponto é o custo da arbitragem ainda se revela uma desvantagem, pois seu custo é muito alto e dispendioso as partes.
3) Princípios de Direito Processual
Partes:
Princípio da ação: dispõe que cabe a parte a iniciativa de provocar a jurisdição, tendo em vista a marca da inércia da atividade jurisdicional. Trata-se da garantia de acesso a justiça prevista no ART 5°, XXXV.
Princípio do contraditório e da ampla defesa: Dispõe que os litigantes devem ser previamente ouvidos para que tenham a oportunidade de influenciar a decisão do julgador. Trata-se de uma garantia constitucional prevista no art. 5°, LV. A ampla defesa consiste em uma dimensão do contraditório, garantindo as partes todos os meios legais de provas.
Princípio do duplo grau de jurisdição: dispõe que diante de uma sentença é possível que a parte inconformada recorra do que foi decidido. Trata-se de uma forma de controle das decisões judiciais para manter, modificar ou anular a decisão recorrida.
Juiz:
Princípio da imparcialidade: determina que o juiz seja imparcial e comprometido com a justiça. Para preservar a imparcialidade dos juízes a constituição estabelece as seguintes garantias: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, conforme art. 95 da constituição federal.
Princípio do juízo natural: preceitua que ninguém será processado, nem sentenciado senão pela autoridade competente, conforme art. 5°, LIII da constituição federal. No Brasil proibisse a criação de tribunal de exceção, nos termos do art. 5°, XXXVII da constituição.
Princípio do impulso oficial: dispõe que uma vez iniciado o processo por iniciativa da parte cabe ao juiz promover o seu impulso, movendo o de fase em fase para que não fique paralisado.
Princípio da motivação das decisões: dispõe que todas as decisões devem ser fundamentadas sob pena de nulidade (art. 93, IX da constituição). As decisões devem ser motivadas para permitir controle social e viabilizar que as partes recorram.
Princípio da não surpresa: dispõe que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de de manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10° CPC).
Sujeitos:
Princípio da cooperação: determina que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva (art. 6° CPC).
Princípio da economia e da instrumentalidade das formas: dispõe que o processo deve ser um instrumento efetivo para que não haja um apego excessivo a formalidade. Busca-se o máximo de resultado com o mínimo de atos garantindo a economia processual.
Princípio da publicidade: dispõe que os atos sejam públicas para permitir o controle dos atos processuais. Trata-se de uma determinação constitucional para que todos os julgamentos sejam públicos, sob pena de nulidade. A restrição da publicidade poderá ocorrer para preservar a intimidade ou o interesse social (art. 93, IX e art. 5°, LX).
Princípio da duração razoável do processo: preceitua que a todos são assegurados a razoável duração do processo (art. 5°, LXXVIII). Procurasse combater a morosidade do processo para que as decisões sejam efetivas e que o acesso a justiça seja de fato garantido.
quinta-feira, 10 de outubro de 2019
A Força Normativa da Constituição de Konrad Hesse
O livro "A força normativa da Constituição" do jurista alemão Konrad Hesse é uma crítica direta ao pensamento de Ferdinand Lassale sobre a efetividade da constituição. Lassale, com um posicionamento sociológico, diz em sua obra "A Essência da constituição" que, as questões constitucionais não seriam questões jurídicas, mas sim questões políticas. Na prática, por meio de uma análise histórica, é possível constatar que a constituição é constantemente sobreposta pela força, por um poder superior à norma jurídica, ignorando o texto de lei. Assim, Lassale complementa sua teoria, fazendo uma separação entre Constituição Real e Constituição Jurídica. Para a constituição jurídica ser efetiva, ela tem de estar de acordo com a constituição real, caso contrário, será apenas um papel, sendo o Estado regulado pelas verdadeiras forças dominantes de poder. Konrad Hesse abomina a teoria de Lassale. Para ele, esse tipo de relação entre as duas constituições seria apenas uma maquiagem, com o único objetivo de justificar os atos cometidos pelas forças de poderes. Hesse acredita que a constituição tem um papel de "força normativa", regulando a vida dos cidadãos para com o Estado. Para demonstrar a existência da força normativa proposta por ele, Hesse exemplifica 3 fatores que devem ser considerados ao analisar o texto constitucional. 1) Deve ser analisado a relação existente entre a Constituição Jurídica e a realidade político-social. Tem que haver uma relação entre a norma e a realidade que ela está inserida. Porém, há norma não deve ser apenas o retrato dessa realidade, ela tem que transformar e levar essa sociedade para um caminho determinado. 2) Os limites e as possibilidades da atuação da Constituição Jurídica. Um tópico que se confunde com o anterior. Uma constituição só terá efetividade se for pautada na razão e se calcar na história e peculiaridades desse povo. É necessário que a Constituição seja adequada a uma certa realidade, por que só assim, o povo a entenderá e a acolherá, lutando para que ela seja cumprida. 3) Analisar os pressupostos de eficácia dessa constituição. Quanto mais uma constituição representar a realidade atual, mais facilmente sua força normativa será evoluída. É necessário que essa norma seja sólida, que não sofra modificações à todo momento, criando legitimidade, se tornando uma norma respeitada. É claro que, se eventualmente for de vontade da população, que seja permitido sua alteração, até por que, com o passar do tempo, certas leis se tornam ultrapassadas, fruto de uma sociedade retrógrada. Sua constante verificação faz com que o povo tenha mais confiança na Constituição, o que torna a aplicação de suas normas mais fácil para o Estado. Destarte, podemos concluir que para Hesse, a constituição tem o papel transformador da sociedade. A constituição não é apenas um ser, mas um dever ser, e deve ter o papel de transformar a sociedade para que tenhamos uma sociedade mais justa, assim fazendo que os setores da sociedade, públicos e privados, possam conviver em harmonia.
https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4147570/mod_resource/content/0/A%20Forca%20Normativa%20da%20Constituicao%20%20-%20Hesse.pdf
Direito Civil
1. O que é nascituro?
O feto que está na barriga da mãe.
2. O nascituro possui direitos?
Apesar de que a personalidade só surge com o nascimento, a constituição põe a salvo o direito do nascituro, como por exemplo, a busca de alimentos gravídicos.
3. Como são defendidos em juízo os direitos do nascituro?
O Código Civil desde 2002 reconhece os direitos do nascituro justamente em razão disso é possível desde 2007 que o nascituro receba os alimentos gravídicos independentemente do seu tempo gestacional é possível o reconhecimento da paternidade dentro do ventre. É possível também que o nascituro caso venha a óbito em razão de um acidente receba o seguro DPVAT conforme decidiu o STJ.
4. O que é domicílio da pessoa natural?
O Domicílio pode ser o local onde a pessoa estabelece sua residência definitiva, ou local onde a pessoa exerce suas atividades profissionais. Basicamente, qualquer local onde há vínculos jurídicos. Uma pessoa pode ter vários domicílios.
5. Quais são os tipos de domicílio existentes?
Domicílio aparente: “Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada”. É o caso, por exemplo, dos ciganos e andarilhos ou de caixeiros viajantes, que passam a vida em viagens e hotéis e, por isso, não têm residência habitual. Considera-se domicílio o lugar onde forem encontrados.
Domicílio profissional: Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.
Domicílio necessário ou legal e voluntário: o domicílio necessário ou legal é o determinado pela lei, em razão da condição ou situação de certas pessoas. Nesses casos, deixa de existir liberdade de escolha. O art. 76 do Código Civil relaciona tais pessoas.
Domicílio voluntário:
a) geral (escolhido livremente); e
b) especial (fixado com base no contrato, sendo denominado, conforme o caso, foro contratual ou de eleição).
Domicílio voluntário especial: pode ser o do contrato, a que alude o art. 78 do Código Civil, e o de eleição, disciplinado no art. 111 do Código de Processo Civil.
6. Onde é o domicílio da pessoa natural se ela tiver diversas residências ou vários centros de ocupação?
Em qualquer um deles.
7. Qual a natureza jurídica do nome?
Nome é a designação ou sinal exterior pelo qual a pessoa identifica-se no seio da família e da sociedade. É a designação pela qual se identificam e distinguem as pessoas naturais, nas relações concernentes ao aspecto civil da sua vida jurídica. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
8. Em que casos se admite alteração do nome?
Permite o art. 56 da Lei dos Registros Públicos que o interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil (dezoito anos, ou antes, se houve emancipação), altere o nome, pela via administrativa e por decisão judicial (LRP, art. 110), desde que “não prejudique os apelidos de família”. Decorrido o prazo decadencial de um ano após a maioridade, essas alterações ainda poderão ser feitas, não mais administrativamente, mediante apresentação do pedido em cartório, mas, “por exceção e motivadamente”, em ação de retificação de nome, conforme preceitua o art. 57 da Lei dos Registros Públicos, que permite também, no § 1º, a inclusão do nome abreviado, usado como firma comercial.
9. O que são bens corpóreos e incorpóreos?
Bens corpóreos são os bens possuidores de existência física, são concretos e visíveis. Exemplos: uma janela, casa, automóvel, porta, etc.
Já os bens Incorpóreos, são bens abstratos que não possuem existência física, ou seja, não são concretos. Exemplos: Direitos autorais, crédito, vida, saúde, liberdade, etc.
10. O que são bens móveis, semoventes e imóveis?
Bens móveis são aqueles suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia sem que isso altere a sua substância ou destinação econômica. Exemplos de bens que podem ser transportados sem a perda das suas características, são: cadeira, eletrodomésticos, eletroeletrônicos automóvel, etc.
São bens móveis que possuem movimento próprio, tal como animais selvagens, domésticos ou domesticados.
Os Bens imóveis são aqueles que não podem ser removidos sem perder as suas características/essências. Ex: terreno não pode ser transportado.
11. O que são bens fungíveis e infungíveis?
Bens fungíveis “são aqueles bens que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, quantidade e qualidade. São bens que, caso sejam substituídos, terão a mesma destinação econômica-social. Exemplo: cereais, dinheiro, gado. Podemos dizer que o dinheiro é bem fungível por excelência.
Bens Infungíveis são bens que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie, quantidade e qualidade. Exemplos: obra de arte.
12. O que são bens principais e acessórios?
Bens principais sãos bens que tem existência própria, autônoma, que existe por si só, abstrata ou concretamente.
São exemplos de bens principais o solo que existe por si, concretamente, sem qualquer dependência, e os contratos de locação e compra e venda.
Bens acessórios são aqueles cuja existência depende do principal. Uma árvore plantada no solo.
13. O que são benfeitorias? Quais são seus tipos?
Benfeitorias “são obras realizadas pelo homem na estrutura da coisa principal, com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la”.
Benfeitorias necessárias: têm por fim conservar a coisa e impedir que ela se deteriore ou pereça. Ex: reparação de uma coluna, concerto do telhado que esta ruindo. São benfeitorias sem as quais a coisa iria se deteriorar.
Benfeitorias úteis: são as que aumentam ou facilitam o uso da coisa. Ex: aumento do estacionamento, instalação de aparelhos hidráulicos.
Benfeitorias voluptuárias: são as benfeitorias de mero capricho ou recreação. Aumentam o valor da coisa ou tornam a coisa mais agradável. Ex: trocar o piso, construir uma piscina uma sauna, decoração em gesso no teto.
14. O que São frutos? Quais são seus tipos?
Frutos são bens ou utilidades provenientes de outras preexistentes, sejam móveis ou imóveis.
Naturais: São aqueles que provêm diretamente da coisa principal, eventualmente com o concurso do trabalho humano (ex: produtos agrícolas, partes aproveitáveis de animais).
Industriais: assim se denominam os que aparecem pela mão do homem, isto é, os que surgem em razão da atuação ou indústria do homem sobre a natureza, como a produção da fábrica.
Civis: São aqueles que se obtém da coisa em troca do proveito que outro faça dela: o dinheiro a que o proprietário faz jus, em consequência da cessão da coisa a outro, para que este desfrute dela. Os frutos civis provêm de uma relação jurídica (ex: arrendamento).
15. Que tipo de bens são os navios e as aeronaves?
As aeronaves possuem a natureza jurídica de bens móveis, ao passo que podem ser transportadas de um local para outro sem destruição de sua substância, apresentando, contudo, aspectos próprios de bens imóveis. Assim são classificadas por alguns autores como bens móveis sui generis.
16. O que é fato jurídico?
Fato jurídico ou apenas fato jurídico, é todo acontecimento, natural ou humano, que gera efeitos jurídicos.
17. O que é ato jurídico?
Ato jurídico é uma manifestação da vontade humana que produz efeitos jurídicos, causando a aquisição, modificação ou extinção de relações jurídicas e de seus direitos.
18. O que é erro? Qual a consequência do erro sobre a validade do negócio jurídico?
O erro consiste em uma falsa representação da realidade. Nessa modalidade de vício do consentimento, o agente engana-se sozinho. Se o erro for substancial ou essencial, o negócio jurídico poderá ser anulado. Se o erro for acidental ou secundário, não ensejará nulidade.
19. O que é dolo? Qual a consequência do dolo sobre a validade do negócio jurídico?
Consiste em sugestões ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma das partes a fim de conseguir da outra uma emissão de vontade que lhe traga proveito ou a terceiro. Dolos bônus não acarreta na anulação do negócio jurídico, já o dolo malus sim.
20. O que é coação? Qual a consequência da coação sobre a validade do negócio jurídico?
Coação é toda ameaça ou pressão injusta exercida sobre um indivíduo para forçá-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio.
R.: A coação grave acarreta na anulação do negócio jurídico. A ameaça do exercício normal de um direito ou o simples temor reverencial não são consideradas formas de coação e, pois, não acarretam na anulação.
21. O que é simulação? Qual a consequência da simulação sobre a validade do negócio jurídico?
Simulação é uma declaração falsa da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. No código civil atual, a simulação, seja a relativa, seja a absoluta, acarreta a nulidade do negócio simulado. Se relativa, subsistirá o negócio dissimulado, se válido for na substância e na forma.
22. Depois de praticarem ato jurídico simulado, as partes passam a discutir entre si e a litigar judicialmente. Alguma delas poderá alegar que o ato jurídico foi simulado?
R.: Quem criou o vício não pode o alegar. Nenhuma pessoa pode fazer algo incorreto e/ou em desacordo com as normas legais e depois alegar tal conduta em proveito próprio.
23. O que é lesão? Qual a consequência da lesão sobre a validade do negócio jurídico?
Lesão é, assim, o prejuízo resultante da enorme desproporção existente entre as prestações de um contrato no momento de sua celebração, determinada pela premente necessidade ou inexperiência de uma das partes. A lesão é passível de anulação, porém, o diploma legal prevê a hipótese de preservação do contrato em seu parágrafo segundo, acaso seja oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
24. Quais são as condições necessárias para que se reconheça a fraude contra credores?
Os requisitos para a configuração da fraude contra credores são: o eventus damni, que é o ato que prejudica o credor, seja pela insolvência do devedor ao tempo da prática do ato tido como fraudulento, seja porque a pratica desse ato o tenha levado à insolvência; e o consilium fraudis, que é a má-fé, a intenção de prejudicar terceiros.97
25. O que é condição e quais são suas características?
Condição é o evento futuro e incerto de que depende a eficácia do negócio jurídico. Da sua ocorrência depende o nascimento ou a extinção de um direito. Os requisitos ou elementos para que haja condição na acepção técnica são: a voluntariedade, a futuridade e a incerteza. É necessário, portanto: a) que a cláusula seja voluntária; b) que o acontecimento a que se subordina a eficácia ou a resolução do ato jurídico seja futuro; c) que também seja incerto.
26. O que é condição simplesmente potestativa?
É aquela que depende da vontade intercalada de ambos os contratantes, não se submete a vontade exclusiva de uma das partes, e sim, para que o negócio se realize, depende da ação das partes. Assim, são licitas de modo que o negócio jurídico é válido.
27. O que é condição puramente potestativa?
A condição puramente potestativa por sua vez, é aquela que sujeita o negócio ao puro arbítrio de um dos contratantes, depende exclusivamente da vontade de uma das partes, é uma condição nula e invalida o negócio jurídico, por isso, são ilícitas.
28. O que é termo e quais são suas características?
Termo é o dia ou momento em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico, podendo ter como unidade de medida a hora, o dia, o mês ou o ano. O termo não suspende a aquisição do direito por ser evento futuro, mas dotado de certeza. Sendo o termo um acontecimento certo, inexiste estado de pendência, não se cogitando de retroatividade, existente apenas no negócio condicional. O titular do direito a termo pode, com maior razão, exercer sobre ele atos conservatórios. Pode ocorrer, em certos casos, a conjugação de uma condição e um termo no mesmo negócio jurídico.
29. O que é encargo e quais são suas características?
Encargo é uma determinação que, imposta pelo autor de liberalidade, a esta adere, restringindo-a. Trata-se de cláusula acessória às liberalidades (doações, testamentos), pela qual se impõe uma obrigação ao beneficiário. É admissível também em declarações unilaterais da vontade, como na promessa de recompensa. Não pode ser aposta em negócio a título oneroso, pois equivaleria a uma contraprestação
30. Qual a diferença entre ato nulo e ato anulável?
O ato nulo é o ato que foi praticado com violação da lei, a ordem pública, bons costumes ou com inobservância da forma legal. Atos nulos são atos que possuem defeitos mas podem ser sanados.
O feto que está na barriga da mãe.
2. O nascituro possui direitos?
Apesar de que a personalidade só surge com o nascimento, a constituição põe a salvo o direito do nascituro, como por exemplo, a busca de alimentos gravídicos.
3. Como são defendidos em juízo os direitos do nascituro?
O Código Civil desde 2002 reconhece os direitos do nascituro justamente em razão disso é possível desde 2007 que o nascituro receba os alimentos gravídicos independentemente do seu tempo gestacional é possível o reconhecimento da paternidade dentro do ventre. É possível também que o nascituro caso venha a óbito em razão de um acidente receba o seguro DPVAT conforme decidiu o STJ.
4. O que é domicílio da pessoa natural?
O Domicílio pode ser o local onde a pessoa estabelece sua residência definitiva, ou local onde a pessoa exerce suas atividades profissionais. Basicamente, qualquer local onde há vínculos jurídicos. Uma pessoa pode ter vários domicílios.
5. Quais são os tipos de domicílio existentes?
Domicílio aparente: “Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada”. É o caso, por exemplo, dos ciganos e andarilhos ou de caixeiros viajantes, que passam a vida em viagens e hotéis e, por isso, não têm residência habitual. Considera-se domicílio o lugar onde forem encontrados.
Domicílio profissional: Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.
Domicílio necessário ou legal e voluntário: o domicílio necessário ou legal é o determinado pela lei, em razão da condição ou situação de certas pessoas. Nesses casos, deixa de existir liberdade de escolha. O art. 76 do Código Civil relaciona tais pessoas.
Domicílio voluntário:
a) geral (escolhido livremente); e
b) especial (fixado com base no contrato, sendo denominado, conforme o caso, foro contratual ou de eleição).
Domicílio voluntário especial: pode ser o do contrato, a que alude o art. 78 do Código Civil, e o de eleição, disciplinado no art. 111 do Código de Processo Civil.
6. Onde é o domicílio da pessoa natural se ela tiver diversas residências ou vários centros de ocupação?
Em qualquer um deles.
7. Qual a natureza jurídica do nome?
Nome é a designação ou sinal exterior pelo qual a pessoa identifica-se no seio da família e da sociedade. É a designação pela qual se identificam e distinguem as pessoas naturais, nas relações concernentes ao aspecto civil da sua vida jurídica. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
8. Em que casos se admite alteração do nome?
Permite o art. 56 da Lei dos Registros Públicos que o interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil (dezoito anos, ou antes, se houve emancipação), altere o nome, pela via administrativa e por decisão judicial (LRP, art. 110), desde que “não prejudique os apelidos de família”. Decorrido o prazo decadencial de um ano após a maioridade, essas alterações ainda poderão ser feitas, não mais administrativamente, mediante apresentação do pedido em cartório, mas, “por exceção e motivadamente”, em ação de retificação de nome, conforme preceitua o art. 57 da Lei dos Registros Públicos, que permite também, no § 1º, a inclusão do nome abreviado, usado como firma comercial.
9. O que são bens corpóreos e incorpóreos?
Bens corpóreos são os bens possuidores de existência física, são concretos e visíveis. Exemplos: uma janela, casa, automóvel, porta, etc.
Já os bens Incorpóreos, são bens abstratos que não possuem existência física, ou seja, não são concretos. Exemplos: Direitos autorais, crédito, vida, saúde, liberdade, etc.
10. O que são bens móveis, semoventes e imóveis?
Bens móveis são aqueles suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia sem que isso altere a sua substância ou destinação econômica. Exemplos de bens que podem ser transportados sem a perda das suas características, são: cadeira, eletrodomésticos, eletroeletrônicos automóvel, etc.
São bens móveis que possuem movimento próprio, tal como animais selvagens, domésticos ou domesticados.
Os Bens imóveis são aqueles que não podem ser removidos sem perder as suas características/essências. Ex: terreno não pode ser transportado.
11. O que são bens fungíveis e infungíveis?
Bens fungíveis “são aqueles bens que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, quantidade e qualidade. São bens que, caso sejam substituídos, terão a mesma destinação econômica-social. Exemplo: cereais, dinheiro, gado. Podemos dizer que o dinheiro é bem fungível por excelência.
Bens Infungíveis são bens que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie, quantidade e qualidade. Exemplos: obra de arte.
12. O que são bens principais e acessórios?
Bens principais sãos bens que tem existência própria, autônoma, que existe por si só, abstrata ou concretamente.
São exemplos de bens principais o solo que existe por si, concretamente, sem qualquer dependência, e os contratos de locação e compra e venda.
Bens acessórios são aqueles cuja existência depende do principal. Uma árvore plantada no solo.
13. O que são benfeitorias? Quais são seus tipos?
Benfeitorias “são obras realizadas pelo homem na estrutura da coisa principal, com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la”.
Benfeitorias necessárias: têm por fim conservar a coisa e impedir que ela se deteriore ou pereça. Ex: reparação de uma coluna, concerto do telhado que esta ruindo. São benfeitorias sem as quais a coisa iria se deteriorar.
Benfeitorias úteis: são as que aumentam ou facilitam o uso da coisa. Ex: aumento do estacionamento, instalação de aparelhos hidráulicos.
Benfeitorias voluptuárias: são as benfeitorias de mero capricho ou recreação. Aumentam o valor da coisa ou tornam a coisa mais agradável. Ex: trocar o piso, construir uma piscina uma sauna, decoração em gesso no teto.
14. O que São frutos? Quais são seus tipos?
Frutos são bens ou utilidades provenientes de outras preexistentes, sejam móveis ou imóveis.
Naturais: São aqueles que provêm diretamente da coisa principal, eventualmente com o concurso do trabalho humano (ex: produtos agrícolas, partes aproveitáveis de animais).
Industriais: assim se denominam os que aparecem pela mão do homem, isto é, os que surgem em razão da atuação ou indústria do homem sobre a natureza, como a produção da fábrica.
Civis: São aqueles que se obtém da coisa em troca do proveito que outro faça dela: o dinheiro a que o proprietário faz jus, em consequência da cessão da coisa a outro, para que este desfrute dela. Os frutos civis provêm de uma relação jurídica (ex: arrendamento).
15. Que tipo de bens são os navios e as aeronaves?
As aeronaves possuem a natureza jurídica de bens móveis, ao passo que podem ser transportadas de um local para outro sem destruição de sua substância, apresentando, contudo, aspectos próprios de bens imóveis. Assim são classificadas por alguns autores como bens móveis sui generis.
16. O que é fato jurídico?
Fato jurídico ou apenas fato jurídico, é todo acontecimento, natural ou humano, que gera efeitos jurídicos.
17. O que é ato jurídico?
Ato jurídico é uma manifestação da vontade humana que produz efeitos jurídicos, causando a aquisição, modificação ou extinção de relações jurídicas e de seus direitos.
18. O que é erro? Qual a consequência do erro sobre a validade do negócio jurídico?
O erro consiste em uma falsa representação da realidade. Nessa modalidade de vício do consentimento, o agente engana-se sozinho. Se o erro for substancial ou essencial, o negócio jurídico poderá ser anulado. Se o erro for acidental ou secundário, não ensejará nulidade.
19. O que é dolo? Qual a consequência do dolo sobre a validade do negócio jurídico?
Consiste em sugestões ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma das partes a fim de conseguir da outra uma emissão de vontade que lhe traga proveito ou a terceiro. Dolos bônus não acarreta na anulação do negócio jurídico, já o dolo malus sim.
20. O que é coação? Qual a consequência da coação sobre a validade do negócio jurídico?
Coação é toda ameaça ou pressão injusta exercida sobre um indivíduo para forçá-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio.
R.: A coação grave acarreta na anulação do negócio jurídico. A ameaça do exercício normal de um direito ou o simples temor reverencial não são consideradas formas de coação e, pois, não acarretam na anulação.
21. O que é simulação? Qual a consequência da simulação sobre a validade do negócio jurídico?
Simulação é uma declaração falsa da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. No código civil atual, a simulação, seja a relativa, seja a absoluta, acarreta a nulidade do negócio simulado. Se relativa, subsistirá o negócio dissimulado, se válido for na substância e na forma.
22. Depois de praticarem ato jurídico simulado, as partes passam a discutir entre si e a litigar judicialmente. Alguma delas poderá alegar que o ato jurídico foi simulado?
R.: Quem criou o vício não pode o alegar. Nenhuma pessoa pode fazer algo incorreto e/ou em desacordo com as normas legais e depois alegar tal conduta em proveito próprio.
23. O que é lesão? Qual a consequência da lesão sobre a validade do negócio jurídico?
Lesão é, assim, o prejuízo resultante da enorme desproporção existente entre as prestações de um contrato no momento de sua celebração, determinada pela premente necessidade ou inexperiência de uma das partes. A lesão é passível de anulação, porém, o diploma legal prevê a hipótese de preservação do contrato em seu parágrafo segundo, acaso seja oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
24. Quais são as condições necessárias para que se reconheça a fraude contra credores?
Os requisitos para a configuração da fraude contra credores são: o eventus damni, que é o ato que prejudica o credor, seja pela insolvência do devedor ao tempo da prática do ato tido como fraudulento, seja porque a pratica desse ato o tenha levado à insolvência; e o consilium fraudis, que é a má-fé, a intenção de prejudicar terceiros.97
25. O que é condição e quais são suas características?
Condição é o evento futuro e incerto de que depende a eficácia do negócio jurídico. Da sua ocorrência depende o nascimento ou a extinção de um direito. Os requisitos ou elementos para que haja condição na acepção técnica são: a voluntariedade, a futuridade e a incerteza. É necessário, portanto: a) que a cláusula seja voluntária; b) que o acontecimento a que se subordina a eficácia ou a resolução do ato jurídico seja futuro; c) que também seja incerto.
26. O que é condição simplesmente potestativa?
É aquela que depende da vontade intercalada de ambos os contratantes, não se submete a vontade exclusiva de uma das partes, e sim, para que o negócio se realize, depende da ação das partes. Assim, são licitas de modo que o negócio jurídico é válido.
27. O que é condição puramente potestativa?
A condição puramente potestativa por sua vez, é aquela que sujeita o negócio ao puro arbítrio de um dos contratantes, depende exclusivamente da vontade de uma das partes, é uma condição nula e invalida o negócio jurídico, por isso, são ilícitas.
28. O que é termo e quais são suas características?
Termo é o dia ou momento em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico, podendo ter como unidade de medida a hora, o dia, o mês ou o ano. O termo não suspende a aquisição do direito por ser evento futuro, mas dotado de certeza. Sendo o termo um acontecimento certo, inexiste estado de pendência, não se cogitando de retroatividade, existente apenas no negócio condicional. O titular do direito a termo pode, com maior razão, exercer sobre ele atos conservatórios. Pode ocorrer, em certos casos, a conjugação de uma condição e um termo no mesmo negócio jurídico.
29. O que é encargo e quais são suas características?
Encargo é uma determinação que, imposta pelo autor de liberalidade, a esta adere, restringindo-a. Trata-se de cláusula acessória às liberalidades (doações, testamentos), pela qual se impõe uma obrigação ao beneficiário. É admissível também em declarações unilaterais da vontade, como na promessa de recompensa. Não pode ser aposta em negócio a título oneroso, pois equivaleria a uma contraprestação
30. Qual a diferença entre ato nulo e ato anulável?
O ato nulo é o ato que foi praticado com violação da lei, a ordem pública, bons costumes ou com inobservância da forma legal. Atos nulos são atos que possuem defeitos mas podem ser sanados.
Mandado de Injunção
Trata-se de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. Prevista no art 5, inciso 71. A Constituição estabelece que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
(Por muitos anos não teve lei regulamentando o instituto, em 2016 foi criada a Lei N° 13.300/2016, que disciplina o processo e julgamento.) (O STF disse que mesmo sem a lei, era possível impetrar o MDI tendo em vista que se trata de um direito autoaplicável.)
Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são:
Norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público).
O mandado de injunção surge para “curar” uma “doença” denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.
São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, dividindo-se em dois grandes grupos:
a) normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: normalmente criam órgãos (arts. 91, 125, § 3.º, 131...);
b) normas declaratórias de princípios programáticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (ex.: arts. 196, 215, 218, caput...).
Legitimidade ativa: O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa, desde que seja titular de direito constitucional, cuja fruição e tutela estejam sendo obstaculizadas, de algum modo, pela falta de norma reguladora. Note-se que mesmo na ausência de expressa previsão constitucional, tem sido admitida a propositura do mandado de injunção na modalidade coletiva, a exemplo do que ocorre com o mandado de segurança, assegurando-se às associações de classe devidamente constituídas tal possibilidade, consoante orientação imprimida pelo próprio STF. Trata-se de interpretação em conformidade com o paradigma do Estado Democrático de Direito, propiciando a extensão dos efeitos do writ.
Legitimidade passiva: O sujeito passivo será sempre o órgão estatal, pois somente ao poder público pode ser imputado o dever jurídico de editar provimentos normativos para dar aplicabilidade à norma constitucional. É a falta de norma regulamentadora que ensejará o manejo do writ constitucional.
Necessário nexo entre a inviabilidade do exercício de direito e a omissão:
A inviabilidade do exercício do direito por causa do silêncio do órgão competente para regulamentar determinado dispositivo guarda relação com um dos mais tormentosos temas da teoria constitucional, qual seja, o da aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais. Especialmente no que diz com a orientação consagrada no âmbito do STF, cabe mandado de injunção quando se tratar de disposição constitucional de baixa densidade normativa, usualmente classificada como de eficácia limitada ou destituída de autoaplicabilidade. De
outra parte, como ressaltou o Min. Celso de Mello, no MI n. 81-DF, é preciso que esteja configurada a existência de um nexo causal entre o vacuum juris e a impossibilidade do exercício do direito consagrado. De qualquer sorte, é preciso levar em conta que a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, caso levada a sério neste contexto, levaria a praticamente desnecessária utilização do mandado de injunção, a prevalecer o entendimento de que este cabe apenas nos casos de eficácia limitada.
Procedimento:
Desde a criação do instituto houve controvérsia a respeito da necessidade, ou não, de regulamentação legal estabelecendo o procedimento do mandado de injunção como requisito para a sua utilização. Em outras palavras, houve quem sustentasse a ideia de que o instituto teria sido previsto em norma constitucional de eficácia limitada (para alguns seria o caso de uma disposição constitucional não autoaplicável), de tal sorte que inviável a utilização prática da nova ação constitucional. Neste sentido, embora a orientação mais tímida adotada quanto aos efeitos da decisão, o STF, por ocasião do julgamento do MI n. 107-DF, superou tal objeção, e, em decisão eminentemente próativa, entendeu que um instrumento criado justamente para combater a omissão do legislador não poderia ter sua utilização inviabilizada pela falta de lei específica. Assim, de acordo com o STF, ao mandado de injunção deveriam ser aplicadas, por analogia, as regras relativas ao mandado de segurança, naquilo que pertinentes, com subsidiária aplicação do Código de Processo Civil. Ainda no que diz com o procedimento, firmou-se o entendimento de que o instituto do mandado de injunção terá prioridade em relação aos demais instrumentos jurisdicionais, salvo no que diz com o o habeas corpus e o habeas data. Apesar de ser utilizado o mesmo procedimento do mandado de segurança, acabou prevalecendo a tese de que em sede de mandado de injunção não é viável provimento liminar. Tal entendimento, no entanto, é passível de revisão se prevalecer a tendência da jurisprudência do STF de considerar como efeito preponderante do mandamus injuntivo o constitutivo e não mais o declaratório. Com efeito, em tendo a tutela feição constitutiva, não parece haver óbice no sentido da possibilidade de deferimento de medidas liminares em sede de mandado de injunção, isto sem falar na ineficácia do instrumento, visto que seu escopo é precisamente o de assegurar o exercício do direito.
Competência:
STF: caso a elaboração da norma regulamentadora seja atribuição do Presidente da República, Congresso Nacional, das Mesas de qualquer das Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de qualquer dos Tribunais Superiores e do próprio STF.
STJ: O que não for da responsabilidade do STF.
APLICAÇÃO:
Por muito tempo a posição adotada pelo STF foi a NÃO CONCRETISTA - a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua inércia. Torna-se inviável o exercício de DF.
CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA: fixa-se o prazo pra elaboração da norma, quando acaba o prazo e permanecendo a inércia, o autor tem seu direito assegurado. Aposentadoria especial.
TEORIA CONCRETISTA GERAL: o supremo legisla, produzindo efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo legislativo.
Natureza e efeitos da decisão:
Por diversas razões, a definição da natureza da ação de mandado de injunção segue controversa, especialmente no que tange aos efeitos do provimento jurisdicional nela proferidos. A doutrina e a jurisprudência dividem-se em duas grandes correntes: de um lado, os que preconizam ser a ação de cunho eminentemente declaratório, equivalente, portanto, em termos substanciais, à ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, mas com objeto mais abrangente, entre outras peculiaridades; de outro, em sentido oposto, situam-se os que advogam a tese de que cabe ao Poder Judiciário declarar a omissão, mas, além disso, que lhe compete, para efeitos de tutela do direito, lhe dar regulamentação, tratando-se, portanto, de uma ação com natureza híbrida, declaratória, mas também mandamental e constitutiva. Aliás, ilustrativa é a decisão proferida pelo TJRJ (Acórdão em MI n. 2005.046.00001), em que restou assentado que a ação é predominantemente de natureza constitutiva, pois mais do que a declaração ou mesmo mais do que a emissão de uma ordem, o que se pretende é obter a disciplina e regulamento do direito no caso concreto, assegurando-se o seu exercício. Tal controvérsia pode ser resumida ao debate entre os assim designados concretistas e não concretistas. Pela posição concretista, presentes os requisitos constitucionais, o Poder Judiciário, por meio de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa e assegura o exercício do direito até que sobrevenha a regulamentação do poder competente. Esta posição divide-se, ainda, em outras duas: a concretista-geral e a concretista-individual. De acordo com a tese concretista-geral a decisão do Poder Judiciário (designadamente quando proferida pelo STF) terá efeito erga omnes, assegurando o exercício da norma constitucional por meio de um provimento de cunho normativo geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente. Essa posição acabou sendo pouco aceita mesmo em sede doutrinária, além de ter sido rechaçada categoricamente pelo STF. O Ministro Moreira Alves, já por ocasião dos primeiros julgamentos em sede de mandado de injunção no STF, destacou que, com isso, estar-se-ia a reconhecer que o Judiciário pudesse atuar como legislador positivo, em flagrante violação do princípio da separação dos poderes. Já de acordo com a tese concretista-individual, a decisão do Judiciário produziria efeitos apenas em relação ao autor do mandado de injunção, que poderá exercer plenamente o direito previsto na norma constitucional. Essa última posição, de acordo com a evolução registrada no próprio STF, acabou por gerar uma nova subdivisão, a posição concretista-individual direta e a posição concretista-individual intermediária. De acordo com a primeira, o Poder Judiciário, ao julgar procedente a demanda, implementa a eficácia da norma constitucional em relação ao autor, assegurando-lhe, no caso concreto, o exercício do direito. Já de acordo com a posição concretista-individual intermediária, o Poder Judiciário, julgando procedente o mandado, fixa um prazo ao Congresso Nacional para que este elabore a norma regulamentadora, de tal sorte que, transcorrido o prazo e persistente a omissão, caberia ao
Poder Judiciário fixar as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor. Independentemente do acerto de tal classificação, no âmbito da jurisprudência do STF, embora algumas dec isões que possam ser referidas à tese concretista, acabou prevalecendo a posição designada como não concretista, visto que, na maioria dos casos, o mandado de injunção acabou sendo manejado como equivalente à ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, reconhecendo-se a mora do legislador, mas limitando-se o STF a declarar tal situação, cientificando o Congresso (ou ente público competente para a edição do ato normativo) e instando-o a suprir a lacuna. Todavia, em que pese seja este o quadro predominante, já de há muito podem ser encontradas algumas exceções, evidenciando que o STF, a depender do seu convencimento, pode emprestar outras cargas eficaciais ao instituto. Nesse sentido, o STF já possibilitou, no MI n. 232-RJ, que os autores do writ, no caso de persistir a mora congressual e a despeito da procedência do mandado de injunção, buscassem nas instâncias ordinárias a indenização assegurada pelo art. 8º , § 3º , do ADCT da Constituição. Esse tipo de decisão, que constitui uma exceção no âmbito do quadro mais amplo correspondente à tradição do STF (prevalentemente não concretista), embora tenha reconhecido desde logo a possibilidade de exercício do direito mesmo sem regulamentação do dispositivo constitucional, acabou, todavia, por não dar o passo desejado e possível, no sentido de, desde logo, sem necessidade de propor outra demanda, assegurar a indenização, embora se deva reconhecer que o STF, por cautela, tenha buscado – pelo menos ao que parece – evitar sua transformação em um tribunal ordinário. Contemporaneamente, houve avanços no entendimento do Supremo Tribunal Federal, valendo referir o julgamento dos mandados de injunção relativos ao direito de greve dos servidores públicos e à aposentadoria especial dos servidores públicos, na qual se adotou a disciplina da Lei de Benefícios do Regime Geral de Previdência. Destarte, é possível afirmar que a atual composição da Corte está a conferir eficácia constitutiva à decisão em sede de mandado de injunção, como se pode perceber do julgamento do MI n. 670-ES. Com efeito, nesta hipótese, a divergência ficou restrita aos termos da aplicação da lei de greve da iniciativa privada, visto que três dos componentes limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato, além de estabelecerem condições específicas para o exercício do direito. Com efeito, mesmo diante desse(s) julgado(s), não é possível dizer que a jurisprudência do STF tenha sido alterada, uma vez que são três os julgados relativos a dois dispositivos constitucionais, mas, de todo o modo, a tendência aponta para esse sentido. Outra questão relevante diz respeito ao alcance da decisão, especialmente se os seus efeitos operam somente entre os participantes no processo ou se alcançam terceiros, no sentido de uma eficácia ultra partes ou erga omnes. A posição preponderante preconiza que os efeitos da decisão ficam restritos às partes. Há controvérsia nos casos de um mandado de injunção coletivo com substituição processual, em que se busca a tutela de um direito coletivo lato sensu. Nestas situações a decisão não ficará restrita às partes pela própria natureza do direito posto em juízo, que é essencialmente coletivo ou transindividual. Assim, poderá a decisão ser ultra partes, quando se tratar de direito coletivo stricto sensu; ou erga omnes, quando o direito ou a liberdade constitucional ou a prerrogativa o exigirem por ser um direito difuso. Passadas duas décadas desde o advento da Constituição, o Supremo Tribunal Federal reconhece a importância do mandado de injunção. Com efeito, o instituto deve ser compreendido no contexto de um Estado Democrático de Direito amigo de todos os direitos fundamentais, que, portanto, exige uma tutela ampla e isenta de lacunas dos direitos e garantias fundamentais. O mandado de injunção há de cumprir o seu papel constitucional e servir de instrumento para assegurar, juntamente com outros meios, a máxima eficácia e efetividade ao projeto constitucional. Além disso, é necessário que o Supremo Tribunal conceda efetivamente o status de ação autônoma ao mandado de injunção, afastando teses
que fragilizam o instituto, como a prévia exigência de declaração da omissão inconstitucional, entre outras. As decisões mais recentes, aqui colacionadas, dão conta de que esta parece ser pelo menos a tendência ora trilhada.
(Por muitos anos não teve lei regulamentando o instituto, em 2016 foi criada a Lei N° 13.300/2016, que disciplina o processo e julgamento.) (O STF disse que mesmo sem a lei, era possível impetrar o MDI tendo em vista que se trata de um direito autoaplicável.)
Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são:
Norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público).
O mandado de injunção surge para “curar” uma “doença” denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.
São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, dividindo-se em dois grandes grupos:
a) normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: normalmente criam órgãos (arts. 91, 125, § 3.º, 131...);
b) normas declaratórias de princípios programáticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (ex.: arts. 196, 215, 218, caput...).
Legitimidade ativa: O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa, desde que seja titular de direito constitucional, cuja fruição e tutela estejam sendo obstaculizadas, de algum modo, pela falta de norma reguladora. Note-se que mesmo na ausência de expressa previsão constitucional, tem sido admitida a propositura do mandado de injunção na modalidade coletiva, a exemplo do que ocorre com o mandado de segurança, assegurando-se às associações de classe devidamente constituídas tal possibilidade, consoante orientação imprimida pelo próprio STF. Trata-se de interpretação em conformidade com o paradigma do Estado Democrático de Direito, propiciando a extensão dos efeitos do writ.
Legitimidade passiva: O sujeito passivo será sempre o órgão estatal, pois somente ao poder público pode ser imputado o dever jurídico de editar provimentos normativos para dar aplicabilidade à norma constitucional. É a falta de norma regulamentadora que ensejará o manejo do writ constitucional.
Necessário nexo entre a inviabilidade do exercício de direito e a omissão:
A inviabilidade do exercício do direito por causa do silêncio do órgão competente para regulamentar determinado dispositivo guarda relação com um dos mais tormentosos temas da teoria constitucional, qual seja, o da aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais. Especialmente no que diz com a orientação consagrada no âmbito do STF, cabe mandado de injunção quando se tratar de disposição constitucional de baixa densidade normativa, usualmente classificada como de eficácia limitada ou destituída de autoaplicabilidade. De
outra parte, como ressaltou o Min. Celso de Mello, no MI n. 81-DF, é preciso que esteja configurada a existência de um nexo causal entre o vacuum juris e a impossibilidade do exercício do direito consagrado. De qualquer sorte, é preciso levar em conta que a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, caso levada a sério neste contexto, levaria a praticamente desnecessária utilização do mandado de injunção, a prevalecer o entendimento de que este cabe apenas nos casos de eficácia limitada.
Procedimento:
Desde a criação do instituto houve controvérsia a respeito da necessidade, ou não, de regulamentação legal estabelecendo o procedimento do mandado de injunção como requisito para a sua utilização. Em outras palavras, houve quem sustentasse a ideia de que o instituto teria sido previsto em norma constitucional de eficácia limitada (para alguns seria o caso de uma disposição constitucional não autoaplicável), de tal sorte que inviável a utilização prática da nova ação constitucional. Neste sentido, embora a orientação mais tímida adotada quanto aos efeitos da decisão, o STF, por ocasião do julgamento do MI n. 107-DF, superou tal objeção, e, em decisão eminentemente próativa, entendeu que um instrumento criado justamente para combater a omissão do legislador não poderia ter sua utilização inviabilizada pela falta de lei específica. Assim, de acordo com o STF, ao mandado de injunção deveriam ser aplicadas, por analogia, as regras relativas ao mandado de segurança, naquilo que pertinentes, com subsidiária aplicação do Código de Processo Civil. Ainda no que diz com o procedimento, firmou-se o entendimento de que o instituto do mandado de injunção terá prioridade em relação aos demais instrumentos jurisdicionais, salvo no que diz com o o habeas corpus e o habeas data. Apesar de ser utilizado o mesmo procedimento do mandado de segurança, acabou prevalecendo a tese de que em sede de mandado de injunção não é viável provimento liminar. Tal entendimento, no entanto, é passível de revisão se prevalecer a tendência da jurisprudência do STF de considerar como efeito preponderante do mandamus injuntivo o constitutivo e não mais o declaratório. Com efeito, em tendo a tutela feição constitutiva, não parece haver óbice no sentido da possibilidade de deferimento de medidas liminares em sede de mandado de injunção, isto sem falar na ineficácia do instrumento, visto que seu escopo é precisamente o de assegurar o exercício do direito.
Competência:
STF: caso a elaboração da norma regulamentadora seja atribuição do Presidente da República, Congresso Nacional, das Mesas de qualquer das Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de qualquer dos Tribunais Superiores e do próprio STF.
STJ: O que não for da responsabilidade do STF.
APLICAÇÃO:
Por muito tempo a posição adotada pelo STF foi a NÃO CONCRETISTA - a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua inércia. Torna-se inviável o exercício de DF.
CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA: fixa-se o prazo pra elaboração da norma, quando acaba o prazo e permanecendo a inércia, o autor tem seu direito assegurado. Aposentadoria especial.
TEORIA CONCRETISTA GERAL: o supremo legisla, produzindo efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo legislativo.
Natureza e efeitos da decisão:
Por diversas razões, a definição da natureza da ação de mandado de injunção segue controversa, especialmente no que tange aos efeitos do provimento jurisdicional nela proferidos. A doutrina e a jurisprudência dividem-se em duas grandes correntes: de um lado, os que preconizam ser a ação de cunho eminentemente declaratório, equivalente, portanto, em termos substanciais, à ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, mas com objeto mais abrangente, entre outras peculiaridades; de outro, em sentido oposto, situam-se os que advogam a tese de que cabe ao Poder Judiciário declarar a omissão, mas, além disso, que lhe compete, para efeitos de tutela do direito, lhe dar regulamentação, tratando-se, portanto, de uma ação com natureza híbrida, declaratória, mas também mandamental e constitutiva. Aliás, ilustrativa é a decisão proferida pelo TJRJ (Acórdão em MI n. 2005.046.00001), em que restou assentado que a ação é predominantemente de natureza constitutiva, pois mais do que a declaração ou mesmo mais do que a emissão de uma ordem, o que se pretende é obter a disciplina e regulamento do direito no caso concreto, assegurando-se o seu exercício. Tal controvérsia pode ser resumida ao debate entre os assim designados concretistas e não concretistas. Pela posição concretista, presentes os requisitos constitucionais, o Poder Judiciário, por meio de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa e assegura o exercício do direito até que sobrevenha a regulamentação do poder competente. Esta posição divide-se, ainda, em outras duas: a concretista-geral e a concretista-individual. De acordo com a tese concretista-geral a decisão do Poder Judiciário (designadamente quando proferida pelo STF) terá efeito erga omnes, assegurando o exercício da norma constitucional por meio de um provimento de cunho normativo geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente. Essa posição acabou sendo pouco aceita mesmo em sede doutrinária, além de ter sido rechaçada categoricamente pelo STF. O Ministro Moreira Alves, já por ocasião dos primeiros julgamentos em sede de mandado de injunção no STF, destacou que, com isso, estar-se-ia a reconhecer que o Judiciário pudesse atuar como legislador positivo, em flagrante violação do princípio da separação dos poderes. Já de acordo com a tese concretista-individual, a decisão do Judiciário produziria efeitos apenas em relação ao autor do mandado de injunção, que poderá exercer plenamente o direito previsto na norma constitucional. Essa última posição, de acordo com a evolução registrada no próprio STF, acabou por gerar uma nova subdivisão, a posição concretista-individual direta e a posição concretista-individual intermediária. De acordo com a primeira, o Poder Judiciário, ao julgar procedente a demanda, implementa a eficácia da norma constitucional em relação ao autor, assegurando-lhe, no caso concreto, o exercício do direito. Já de acordo com a posição concretista-individual intermediária, o Poder Judiciário, julgando procedente o mandado, fixa um prazo ao Congresso Nacional para que este elabore a norma regulamentadora, de tal sorte que, transcorrido o prazo e persistente a omissão, caberia ao
Poder Judiciário fixar as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor. Independentemente do acerto de tal classificação, no âmbito da jurisprudência do STF, embora algumas dec isões que possam ser referidas à tese concretista, acabou prevalecendo a posição designada como não concretista, visto que, na maioria dos casos, o mandado de injunção acabou sendo manejado como equivalente à ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, reconhecendo-se a mora do legislador, mas limitando-se o STF a declarar tal situação, cientificando o Congresso (ou ente público competente para a edição do ato normativo) e instando-o a suprir a lacuna. Todavia, em que pese seja este o quadro predominante, já de há muito podem ser encontradas algumas exceções, evidenciando que o STF, a depender do seu convencimento, pode emprestar outras cargas eficaciais ao instituto. Nesse sentido, o STF já possibilitou, no MI n. 232-RJ, que os autores do writ, no caso de persistir a mora congressual e a despeito da procedência do mandado de injunção, buscassem nas instâncias ordinárias a indenização assegurada pelo art. 8º , § 3º , do ADCT da Constituição. Esse tipo de decisão, que constitui uma exceção no âmbito do quadro mais amplo correspondente à tradição do STF (prevalentemente não concretista), embora tenha reconhecido desde logo a possibilidade de exercício do direito mesmo sem regulamentação do dispositivo constitucional, acabou, todavia, por não dar o passo desejado e possível, no sentido de, desde logo, sem necessidade de propor outra demanda, assegurar a indenização, embora se deva reconhecer que o STF, por cautela, tenha buscado – pelo menos ao que parece – evitar sua transformação em um tribunal ordinário. Contemporaneamente, houve avanços no entendimento do Supremo Tribunal Federal, valendo referir o julgamento dos mandados de injunção relativos ao direito de greve dos servidores públicos e à aposentadoria especial dos servidores públicos, na qual se adotou a disciplina da Lei de Benefícios do Regime Geral de Previdência. Destarte, é possível afirmar que a atual composição da Corte está a conferir eficácia constitutiva à decisão em sede de mandado de injunção, como se pode perceber do julgamento do MI n. 670-ES. Com efeito, nesta hipótese, a divergência ficou restrita aos termos da aplicação da lei de greve da iniciativa privada, visto que três dos componentes limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato, além de estabelecerem condições específicas para o exercício do direito. Com efeito, mesmo diante desse(s) julgado(s), não é possível dizer que a jurisprudência do STF tenha sido alterada, uma vez que são três os julgados relativos a dois dispositivos constitucionais, mas, de todo o modo, a tendência aponta para esse sentido. Outra questão relevante diz respeito ao alcance da decisão, especialmente se os seus efeitos operam somente entre os participantes no processo ou se alcançam terceiros, no sentido de uma eficácia ultra partes ou erga omnes. A posição preponderante preconiza que os efeitos da decisão ficam restritos às partes. Há controvérsia nos casos de um mandado de injunção coletivo com substituição processual, em que se busca a tutela de um direito coletivo lato sensu. Nestas situações a decisão não ficará restrita às partes pela própria natureza do direito posto em juízo, que é essencialmente coletivo ou transindividual. Assim, poderá a decisão ser ultra partes, quando se tratar de direito coletivo stricto sensu; ou erga omnes, quando o direito ou a liberdade constitucional ou a prerrogativa o exigirem por ser um direito difuso. Passadas duas décadas desde o advento da Constituição, o Supremo Tribunal Federal reconhece a importância do mandado de injunção. Com efeito, o instituto deve ser compreendido no contexto de um Estado Democrático de Direito amigo de todos os direitos fundamentais, que, portanto, exige uma tutela ampla e isenta de lacunas dos direitos e garantias fundamentais. O mandado de injunção há de cumprir o seu papel constitucional e servir de instrumento para assegurar, juntamente com outros meios, a máxima eficácia e efetividade ao projeto constitucional. Além disso, é necessário que o Supremo Tribunal conceda efetivamente o status de ação autônoma ao mandado de injunção, afastando teses
que fragilizam o instituto, como a prévia exigência de declaração da omissão inconstitucional, entre outras. As decisões mais recentes, aqui colacionadas, dão conta de que esta parece ser pelo menos a tendência ora trilhada.
Direito Constitucional: Direitos Fundamentais
1). Diferencie direitos humanos de direitos fundamentais.
Direitos humanos são aqueles ligados a liberdade e a igualdade que estão positivados no plano internacional. Já os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados na Constituição Federal. Assim, o conteúdo dos dois é essencialmente o mesmo, o que difere é o plano em que estão consagrados.
2). Diferencie direitos individuais e direitos transindividuais.
Direitos transindividuais:
São direitos de natureza coletiva, que não pertencerem ao individuo de maneira única.
Direitos individuais:
Direitos inerentes a cada cidadão brasileiro, garantidos pela Constituição Federal, precisamente estabelecido no Art 5º desse Diploma; que estabelece também os deveres individuais e coletivos de toda nossa sociedade.
3). Explique:
A) Historicidade:
Os direitos fundamentais apresentam natureza histórica, advindo do Cristianismo, superando diversas revoluções até chegarem aos dias atuais;
B) Efetividade:
A Administração Pública deve criar mecanismos coercitivos aptos a efetivação dos direitos fundamentais;
C) Inalienabilidade:
Não existe possibilidade de transferência, a qualquer título, desses direitos;
D) Interrelacionariedade:
Com a evolução da proteção nacional e internacional dos direitos fundamentais, após as grandes guerras e revoluções, afirma-se que hodiernamente os mecanismos para assegurar a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais passaram a ter abrangência regional e mundial. Por meio de tal característica, a pessoa poderá optar por qual âmbito de proteção deseja para assegurar a inviolabilidade do seu direito fundamental, o global ou regional;
E) Interdependência
Os direitos fundamentais estão vinculados uns aos outros, não podendo ser vistos como elementos isolados, mas sim como um todo, um bloco que apresenta interpenetrações; as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas principais finalidades. No intuito de exemplificarmos a característica relacionada neste comando, podemos dizer que a liberdade de locomoção está relacionada à garantia do habeas corpus e ao devido processo legal.
F) Concorrência:
Podem ser exercidos cumuladamente por um mesmo sujeito ativo.
G) Imprescritibilidade
Podemos afirmar que os direitos fundamentais não se perdem com o tempo, não prescrevem, uma vez que são sempre exercíveis e exercidos, não sendo perdidos pela falta de uso (prescrição); tal regra não é absoluta, existindo direitos que, eventualmente podem ser atingidos pela prescrição, como é o caso da propriedade, que não sendo exercida, poderá ser atingida pela usucapião.
H) Irrenunciabilidade:
Tal característica nos apresenta a situação em que, regra geral, os direitos fundamentais não podem ser renunciados pelo seu titular, sendo esta afirmação emanada da fundamentalidade material dos referidos direitos na dignidade da pessoa humana; o titular de tais direitos não pode fazer com eles o que quiser, uma vez que os mesmos possuem uma eficácia objetiva no sentido que não importa apenas ao sujeito ativo, mas interessam a toda coletividade. Vale ressaltar que o STF vem admitindo a renúncia, ainda que excepcional, de certos direitos, como é o caso da intimidade e da privacidade.
I) Universalidade:
Tendo em vista que os direitos e garantias fundamentais vinculam-se ao princípio da liberdade, conduzido pela dignidade da pessoa humana, os mesmos devem possuir como sujeito ativo, todos os indivíduos, independente da raça, credo, nacionalidade, convicção política, a coletividade jurídica em geral, podendo pleiteá-los em qualquer foro nacional ou internacional, conforme devidamente expresso no parágrafo 5 na Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993.
J) Aplicabilidade imediata
Aplicabilidade imediata: o artigo 5º, §1º da Constituição Federal determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, cabendo aos poderes públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo) promover o desenvolvimento desses direitos.
4). Diferencie dimensão subjetiva (clássica) de dimensão objetiva (atual) dos direitos fundamentais.
A dimensão subjetiva tem foco principal no sujeito, no titular do direito. Sob esse ângulo, os direitos fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares, permitindo que estes ordenem comportamentos (negativos ou positivos) dos destinatários. O Estado tem, por exemplo, o dever de garantir um sistema único de saúde que promova o bem-estar dos cidadãos (CF, art. 196). Se algum beneficiário do direito à saúde tiver seu direito violado por conduta omissiva ou comissiva do Estado, poderá valer-se de todas os tipos de tutela para ver seu direito assegurado. Eis aqui, a dimensão subjetiva do direito fundamental.
Como “dimensão objetiva” entende-se a dimensão dos direitos fundamentais cuja compreensão prescinde de seus próprios titulares, vale dizer, dos sujeitos de direito.
Os direitos fundamentais integram a essência do Estado democrático, operando como limite do poder e como diretriz para a ação estatal. A Constituição Federal constitui uma Carta garantística, calcada num sistema de valores democráticos que impõe a promoção dos direitos fundamentais pelo poder público, ainda que não tenha havido violação a direitos subjetivos. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais é aquela responsável, portanto, por ordenar ao Poder Público uma tracejo de metas que materializem, no máximo grau possível, os direitos fundamentais inerentes à garantia da dignidade da pessoa humana, ainda que não tenha sido relatada uma só violação sequer a direito subjetivo de qualquer beneficiário. Com efeito, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais transcende à perspectiva de garantia de posições
individuais, fazendo com que os direitos fundamentais devam ser, por si só, respeitados, preservados e fomentados.
5). Descreva a que se refere os direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta geração.
Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os ligados ao valor liberdade, são os direitos civis e políticos. São direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado, seu principal destinatário.
Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem atuações do Estado.
Os direitos fundamentais de terceira geração, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano.
Por fim, introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, os direitos de quarta geração compreendem os direitos à democracia, informação e pluralismo.
Direitos humanos são aqueles ligados a liberdade e a igualdade que estão positivados no plano internacional. Já os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados na Constituição Federal. Assim, o conteúdo dos dois é essencialmente o mesmo, o que difere é o plano em que estão consagrados.
2). Diferencie direitos individuais e direitos transindividuais.
Direitos transindividuais:
São direitos de natureza coletiva, que não pertencerem ao individuo de maneira única.
Direitos individuais:
Direitos inerentes a cada cidadão brasileiro, garantidos pela Constituição Federal, precisamente estabelecido no Art 5º desse Diploma; que estabelece também os deveres individuais e coletivos de toda nossa sociedade.
3). Explique:
A) Historicidade:
Os direitos fundamentais apresentam natureza histórica, advindo do Cristianismo, superando diversas revoluções até chegarem aos dias atuais;
B) Efetividade:
A Administração Pública deve criar mecanismos coercitivos aptos a efetivação dos direitos fundamentais;
C) Inalienabilidade:
Não existe possibilidade de transferência, a qualquer título, desses direitos;
D) Interrelacionariedade:
Com a evolução da proteção nacional e internacional dos direitos fundamentais, após as grandes guerras e revoluções, afirma-se que hodiernamente os mecanismos para assegurar a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais passaram a ter abrangência regional e mundial. Por meio de tal característica, a pessoa poderá optar por qual âmbito de proteção deseja para assegurar a inviolabilidade do seu direito fundamental, o global ou regional;
E) Interdependência
Os direitos fundamentais estão vinculados uns aos outros, não podendo ser vistos como elementos isolados, mas sim como um todo, um bloco que apresenta interpenetrações; as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas principais finalidades. No intuito de exemplificarmos a característica relacionada neste comando, podemos dizer que a liberdade de locomoção está relacionada à garantia do habeas corpus e ao devido processo legal.
F) Concorrência:
Podem ser exercidos cumuladamente por um mesmo sujeito ativo.
G) Imprescritibilidade
Podemos afirmar que os direitos fundamentais não se perdem com o tempo, não prescrevem, uma vez que são sempre exercíveis e exercidos, não sendo perdidos pela falta de uso (prescrição); tal regra não é absoluta, existindo direitos que, eventualmente podem ser atingidos pela prescrição, como é o caso da propriedade, que não sendo exercida, poderá ser atingida pela usucapião.
H) Irrenunciabilidade:
Tal característica nos apresenta a situação em que, regra geral, os direitos fundamentais não podem ser renunciados pelo seu titular, sendo esta afirmação emanada da fundamentalidade material dos referidos direitos na dignidade da pessoa humana; o titular de tais direitos não pode fazer com eles o que quiser, uma vez que os mesmos possuem uma eficácia objetiva no sentido que não importa apenas ao sujeito ativo, mas interessam a toda coletividade. Vale ressaltar que o STF vem admitindo a renúncia, ainda que excepcional, de certos direitos, como é o caso da intimidade e da privacidade.
I) Universalidade:
Tendo em vista que os direitos e garantias fundamentais vinculam-se ao princípio da liberdade, conduzido pela dignidade da pessoa humana, os mesmos devem possuir como sujeito ativo, todos os indivíduos, independente da raça, credo, nacionalidade, convicção política, a coletividade jurídica em geral, podendo pleiteá-los em qualquer foro nacional ou internacional, conforme devidamente expresso no parágrafo 5 na Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993.
J) Aplicabilidade imediata
Aplicabilidade imediata: o artigo 5º, §1º da Constituição Federal determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, cabendo aos poderes públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo) promover o desenvolvimento desses direitos.
4). Diferencie dimensão subjetiva (clássica) de dimensão objetiva (atual) dos direitos fundamentais.
A dimensão subjetiva tem foco principal no sujeito, no titular do direito. Sob esse ângulo, os direitos fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares, permitindo que estes ordenem comportamentos (negativos ou positivos) dos destinatários. O Estado tem, por exemplo, o dever de garantir um sistema único de saúde que promova o bem-estar dos cidadãos (CF, art. 196). Se algum beneficiário do direito à saúde tiver seu direito violado por conduta omissiva ou comissiva do Estado, poderá valer-se de todas os tipos de tutela para ver seu direito assegurado. Eis aqui, a dimensão subjetiva do direito fundamental.
Como “dimensão objetiva” entende-se a dimensão dos direitos fundamentais cuja compreensão prescinde de seus próprios titulares, vale dizer, dos sujeitos de direito.
Os direitos fundamentais integram a essência do Estado democrático, operando como limite do poder e como diretriz para a ação estatal. A Constituição Federal constitui uma Carta garantística, calcada num sistema de valores democráticos que impõe a promoção dos direitos fundamentais pelo poder público, ainda que não tenha havido violação a direitos subjetivos. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais é aquela responsável, portanto, por ordenar ao Poder Público uma tracejo de metas que materializem, no máximo grau possível, os direitos fundamentais inerentes à garantia da dignidade da pessoa humana, ainda que não tenha sido relatada uma só violação sequer a direito subjetivo de qualquer beneficiário. Com efeito, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais transcende à perspectiva de garantia de posições
individuais, fazendo com que os direitos fundamentais devam ser, por si só, respeitados, preservados e fomentados.
5). Descreva a que se refere os direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta geração.
Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os ligados ao valor liberdade, são os direitos civis e políticos. São direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado, seu principal destinatário.
Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem atuações do Estado.
Os direitos fundamentais de terceira geração, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano.
Por fim, introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, os direitos de quarta geração compreendem os direitos à democracia, informação e pluralismo.
Questionário Civil II
1). Diferencie Capacidade de Personalidade.
A capacidade é a aquisição de direitos que todos têm, e adquirem ao nascer com vida, porém, pode sofrer limitações. Já a personalidade é aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil.
2). Disserte sobre as 03 formas de emancipação (voluntária, judicial e legal).
Emancipação é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal. Consiste na antecipação da aquisição da capacidade de fato.
Emancipação Voluntária: é aquela realizada pelos pais a favor do filho menor que tenha pelo menos 16 anos. Deve ser realizado por ambos os pais, ou por apenas um dos pais em caso de morte, etc. A ação não isenta os pais da obrigação de indenizar vítimas de atos ilícitos praticados pelo menor emancipado, para evitar emancipações maliciosas.
Emancipação Judicial: diz respeito a emancipação do menor sob tutela que já completou 16 anos de idade. Entende-se que deve haver o clivo do magistrado para evitar situações onde o tutor queira livrar do fardo da tutela.
Emancipação Legal: ocorre de forma automática (não depende de escritura pública, sentença ou registro) quando presentes uma das hipóteses do art. 5º, II a V, do CC. Pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
3). Explique, em linhas gerais, a situação especial do domicílio dos agentes diplomáticos.
É previsto no Código Civil o domicílio para os agentes diplomáticos que usufruem de imunidade internacional de jurisdição e, apesar de residentes no exterior, consideram-se domiciliados em seu país de origem. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.
4). Disserte sobre as características dos direitos de personalidade.
Intransmissibilidade e irrenunciabilidade: Não podem os seus titulares deles dispor, transmitindo-os a terceiros, renunciando ao seu uso ou abandonando-os, pois nascem e se extinguem com eles, dos quais são inseparáveis.
Absolutismo: são absolutos, isto é, são oponíveis contra todos (erga omnes), impondo à coletividade o dever de respeitá-los.
Não limitação: é ilimitado o número de direitos da personalidade, malgrado o Código Civil, nos arts. 11 a 21, tenha se referido expressamente apenas a alguns.
Imprescritibilidade: os direitos da personalidade não se extinguiem pelo uso e pelo decurso do tempo, nem pela inércia na pretensão de defendê-los.
Impenhorabilidade: não podem ser penhorados.
Não sujeição à desapropriação: os direitos da personalidade inatos não são suscetíveis de desapropriação, por se ligarem à pessoa humana de modo indestacável. Não podem dela ser retirados contra a sua vontade nem o seu exercício sofrer limitação voluntária (CC, art. 11).
Vitaliciedade: os direitos da personalidade são adquiridos no instante da concepção e acompanham a pessoa até sua morte.
5). Explique, em linhas gerais, as teorias acerca do nome e ao final informe qual teoria foi adotada pelo Código Civil.
Da propriedade: o nome é um direito patrimonial, tendo como titular a família ou o seu portador.
Da propriedade sui generis: o nome seria uma propriedade “sui generis” por apresentar características diferentes da propriedade.
Teoria do Estado: nome não passaria de um simples sinal distintivo e exterior do Estado da pessoa e não um direito, onde toda questão relativa a ele é uma questão de Estado e é protegido pelo ordenamento jurídico.
Negativista: o nome não apresenta as características de direito, não merecendo, assim, proteção jurídica.
Do sinal distintivo revelador da personalidade: o nome é o sinal distintivo e revelador, que serve para identificar o sujeito de direito.
Do direito da personalidade: O nome é direito da personalidade e como tal protegido, pois individualiza a pessoa, distinguindo-as de outras.
A teoria adotada pelo Código civil é a que o considera o nome um “direito da personalidade”, ao lado de outros, como o direito à vida, à honra, à liberdade etc.
6). Disserte sobre as Teorias Explicativas da Pessoa Jurídica.
Teorias da ficção:
Teoria da ficção legal: a pessoa jurídica é uma criação artificial da lei, um ente fictício. Tem-se que somente a pessoa natural pode ser sujeito da relação jurídica e titular de direitos subjetivos.
Teoria da ficção doutrinária: diz que a pessoa jurídica não tem existência real, mas apenas intelectual, quer dizer, na cabeça dos juristas, sendo assim uma mera ficção criada pela doutrina.
Teorias da realidade:
As pessoas jurídicas são realidades vivas, e não mera abstração, tendo existência própria como os indivíduos.
Divide-se em:
Teoria da realidade objetiva ou orgânica: a pessoa jurídica é uma organismo sujeito de direito real e verdadeiro, que nasce pela vontade de seus agentes.
Teoria da realidade jurídica ou institucionalista: Considera as pessoas jurídicas como organizações sociais destinadas a um serviço ou ofício e, por isso, personificadas.
Teoria da realidade técnica : Esta teoria situa a pessoa jurídica como produto da técnica jurídica.
7). Explique o que são sociedades despersonificadas.
A sociedade não personificada é desprovida de personalidade jurídica, porque seu ato constitutivo não foi registrado no cartório competente. Assim, o contrato ou acordo tem validade somente entre os sócios, não tendo força contra terceiros. Portanto, a sociedade não personificada pode ser constituída de forma oral ou documental.
8). Disserte sobre a desconsideração da personalidade jurídica e as suas formas de ocorrência.
A doutrina e a jurisprudência reconhecem a existência, no direito brasileiro, de duas teorias da desconsideração: a teoria maior: em que a comprovação da fraude e do abuso por parte dos sócios constitui requisito para que o juiz possa ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas; a teoria menor, que considera o simples prejuízo do credor motivo suficiente para a desconsideração.
9). Explique o processo de criação das associações e fundações bem como sua extinção e consequências.
As associações são pessoas jurídicas de direito privado constituídas de pessoas que reúnem os seus esforços para a realização de fins não econômicos. Não há, entre os membros da associação, direitos e obrigações, nem intenção de dividir resultados, sendo os objetivos altruísticos, científicos, artísticos, beneficentes, religiosos, educativos, culturais, políticos, esportivos ou recreativos. A Constituição Federal garante a liberdade de associação para fins lícitos (CF, art. 5º, XVII). As associações podem comercializar produtos, contato que seja reinvestido na associação e afins, é proibido então apenas a venda visando o lucro.
Em caso de dissolução da associação, os bens remanescentes serão destinados “à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, a instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes” (CC, art. 61). Podem os associados, pelo estatuto ou por sua própria deliberação, antes da destinação dos referidos bens remanescentes, “receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação” (art. 61, § 1º).
Fundações:
As fundações constituem um acervo de bens, que recebe personalidade jurídica para a realização de fins determinados, de interesse público, de modo permanente e estável. Decorrem da vontade de uma pessoa, o instituidor, e seus fins, de natureza religiosa, moral, cultural ou assistencial, são imutáveis. As fundações podem ser privadas ou públicas. As fundações extinguem-se caso se tornar ilícita (nociva), impossível ou inútil a sua finalidade. Será ilícita quando ocorrer grave e criminoso desvio de finalidade ou mudança no ordenamento jurídico, tornando ilícito fato que antes não era. A impossibilidade advém de problemas financeiros. A inutilidade da finalidade pode ser quando se é atingido o seu fim.
10). Sobre os bens públicos explique as formas em que são classificados exemplificando.
Os bens públicos foram classificados em três categorias (CC, art. 99):
Bens de uso comum do povo: são os que podem ser utilizados por qualquer um do povo, sem formalidades (res communis omnium). Exemplificativamente, o Código Civil menciona “os rios, mares, estradas, ruas e praças” (art. 99, I). A Administração pode também restringir ou vedar o seu uso, em razão de segurança nacional ou de interesse público, interditando uma estrada, por exemplo, ou proibindo o trânsito por determinado local. O povo somente tem o direito de usar tais bens, mas não tem o seu domínio. Este pertence à pessoa jurídica de direito público, mas é um domínio com
características especiais, que lhe confere a guarda, administração e fiscalização dos referidos bens, podendo ainda reivindicá-los.
Bens de uso especial: são os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos. São os edifícios onde estão instalados os serviços públicos, inclusive os das autarquias, e os órgãos da administração (repartições públicas, secretarias, escolas, ministérios etc. — CC, art. 99, II). São utilizados exclusivamente pelo Poder Público.
Bens dominicais ou do patrimônio disponível: são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades (CC, art. 99, III). Sobre eles, o Poder Público exerce poderes de proprietário. Incluem-se nessa categoria as terras devolutas, as estradas de ferro, oficinas e fazendas pertencentes ao Estado. Não estando afetados a finalidade pública específica, os bens dominicais podem ser alienados por meio de institutos de direito privado ou de direito público (compra e venda, legitimação de posse etc.), observadas as exigências da lei (CC, art. 101).
11). Conceitue ato jurídico em sentido estrito explicando suas classificações.
No ato jurídico em sentido estrito, o efeito da manifestação da vontade está predeterminado na lei, não havendo, por isso, qualquer dose de escolha da categoria jurídica. A ação humana se baseia em simples intenção.
O ato jurídico em sentido estrito divide-se em:
a) atos materiais (reais): consistem na simples atuação humana, baseada em uma vontade consciente, tendem a produzir efeitos jurídicos previstos em lei.
exemplo: percepção de frutos, fixação de domicílio.
b) participações: atos de mera comunicação, dirigidos a determinado destinatário, e sem conteúdo negocial.
exemplo: notificação, aviso
A capacidade é a aquisição de direitos que todos têm, e adquirem ao nascer com vida, porém, pode sofrer limitações. Já a personalidade é aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil.
2). Disserte sobre as 03 formas de emancipação (voluntária, judicial e legal).
Emancipação é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal. Consiste na antecipação da aquisição da capacidade de fato.
Emancipação Voluntária: é aquela realizada pelos pais a favor do filho menor que tenha pelo menos 16 anos. Deve ser realizado por ambos os pais, ou por apenas um dos pais em caso de morte, etc. A ação não isenta os pais da obrigação de indenizar vítimas de atos ilícitos praticados pelo menor emancipado, para evitar emancipações maliciosas.
Emancipação Judicial: diz respeito a emancipação do menor sob tutela que já completou 16 anos de idade. Entende-se que deve haver o clivo do magistrado para evitar situações onde o tutor queira livrar do fardo da tutela.
Emancipação Legal: ocorre de forma automática (não depende de escritura pública, sentença ou registro) quando presentes uma das hipóteses do art. 5º, II a V, do CC. Pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
3). Explique, em linhas gerais, a situação especial do domicílio dos agentes diplomáticos.
É previsto no Código Civil o domicílio para os agentes diplomáticos que usufruem de imunidade internacional de jurisdição e, apesar de residentes no exterior, consideram-se domiciliados em seu país de origem. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.
4). Disserte sobre as características dos direitos de personalidade.
Intransmissibilidade e irrenunciabilidade: Não podem os seus titulares deles dispor, transmitindo-os a terceiros, renunciando ao seu uso ou abandonando-os, pois nascem e se extinguem com eles, dos quais são inseparáveis.
Absolutismo: são absolutos, isto é, são oponíveis contra todos (erga omnes), impondo à coletividade o dever de respeitá-los.
Não limitação: é ilimitado o número de direitos da personalidade, malgrado o Código Civil, nos arts. 11 a 21, tenha se referido expressamente apenas a alguns.
Imprescritibilidade: os direitos da personalidade não se extinguiem pelo uso e pelo decurso do tempo, nem pela inércia na pretensão de defendê-los.
Impenhorabilidade: não podem ser penhorados.
Não sujeição à desapropriação: os direitos da personalidade inatos não são suscetíveis de desapropriação, por se ligarem à pessoa humana de modo indestacável. Não podem dela ser retirados contra a sua vontade nem o seu exercício sofrer limitação voluntária (CC, art. 11).
Vitaliciedade: os direitos da personalidade são adquiridos no instante da concepção e acompanham a pessoa até sua morte.
5). Explique, em linhas gerais, as teorias acerca do nome e ao final informe qual teoria foi adotada pelo Código Civil.
Da propriedade: o nome é um direito patrimonial, tendo como titular a família ou o seu portador.
Da propriedade sui generis: o nome seria uma propriedade “sui generis” por apresentar características diferentes da propriedade.
Teoria do Estado: nome não passaria de um simples sinal distintivo e exterior do Estado da pessoa e não um direito, onde toda questão relativa a ele é uma questão de Estado e é protegido pelo ordenamento jurídico.
Negativista: o nome não apresenta as características de direito, não merecendo, assim, proteção jurídica.
Do sinal distintivo revelador da personalidade: o nome é o sinal distintivo e revelador, que serve para identificar o sujeito de direito.
Do direito da personalidade: O nome é direito da personalidade e como tal protegido, pois individualiza a pessoa, distinguindo-as de outras.
A teoria adotada pelo Código civil é a que o considera o nome um “direito da personalidade”, ao lado de outros, como o direito à vida, à honra, à liberdade etc.
6). Disserte sobre as Teorias Explicativas da Pessoa Jurídica.
Teorias da ficção:
Teoria da ficção legal: a pessoa jurídica é uma criação artificial da lei, um ente fictício. Tem-se que somente a pessoa natural pode ser sujeito da relação jurídica e titular de direitos subjetivos.
Teoria da ficção doutrinária: diz que a pessoa jurídica não tem existência real, mas apenas intelectual, quer dizer, na cabeça dos juristas, sendo assim uma mera ficção criada pela doutrina.
Teorias da realidade:
As pessoas jurídicas são realidades vivas, e não mera abstração, tendo existência própria como os indivíduos.
Divide-se em:
Teoria da realidade objetiva ou orgânica: a pessoa jurídica é uma organismo sujeito de direito real e verdadeiro, que nasce pela vontade de seus agentes.
Teoria da realidade jurídica ou institucionalista: Considera as pessoas jurídicas como organizações sociais destinadas a um serviço ou ofício e, por isso, personificadas.
Teoria da realidade técnica : Esta teoria situa a pessoa jurídica como produto da técnica jurídica.
7). Explique o que são sociedades despersonificadas.
A sociedade não personificada é desprovida de personalidade jurídica, porque seu ato constitutivo não foi registrado no cartório competente. Assim, o contrato ou acordo tem validade somente entre os sócios, não tendo força contra terceiros. Portanto, a sociedade não personificada pode ser constituída de forma oral ou documental.
8). Disserte sobre a desconsideração da personalidade jurídica e as suas formas de ocorrência.
A doutrina e a jurisprudência reconhecem a existência, no direito brasileiro, de duas teorias da desconsideração: a teoria maior: em que a comprovação da fraude e do abuso por parte dos sócios constitui requisito para que o juiz possa ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas; a teoria menor, que considera o simples prejuízo do credor motivo suficiente para a desconsideração.
9). Explique o processo de criação das associações e fundações bem como sua extinção e consequências.
As associações são pessoas jurídicas de direito privado constituídas de pessoas que reúnem os seus esforços para a realização de fins não econômicos. Não há, entre os membros da associação, direitos e obrigações, nem intenção de dividir resultados, sendo os objetivos altruísticos, científicos, artísticos, beneficentes, religiosos, educativos, culturais, políticos, esportivos ou recreativos. A Constituição Federal garante a liberdade de associação para fins lícitos (CF, art. 5º, XVII). As associações podem comercializar produtos, contato que seja reinvestido na associação e afins, é proibido então apenas a venda visando o lucro.
Em caso de dissolução da associação, os bens remanescentes serão destinados “à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, a instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes” (CC, art. 61). Podem os associados, pelo estatuto ou por sua própria deliberação, antes da destinação dos referidos bens remanescentes, “receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação” (art. 61, § 1º).
Fundações:
As fundações constituem um acervo de bens, que recebe personalidade jurídica para a realização de fins determinados, de interesse público, de modo permanente e estável. Decorrem da vontade de uma pessoa, o instituidor, e seus fins, de natureza religiosa, moral, cultural ou assistencial, são imutáveis. As fundações podem ser privadas ou públicas. As fundações extinguem-se caso se tornar ilícita (nociva), impossível ou inútil a sua finalidade. Será ilícita quando ocorrer grave e criminoso desvio de finalidade ou mudança no ordenamento jurídico, tornando ilícito fato que antes não era. A impossibilidade advém de problemas financeiros. A inutilidade da finalidade pode ser quando se é atingido o seu fim.
10). Sobre os bens públicos explique as formas em que são classificados exemplificando.
Os bens públicos foram classificados em três categorias (CC, art. 99):
Bens de uso comum do povo: são os que podem ser utilizados por qualquer um do povo, sem formalidades (res communis omnium). Exemplificativamente, o Código Civil menciona “os rios, mares, estradas, ruas e praças” (art. 99, I). A Administração pode também restringir ou vedar o seu uso, em razão de segurança nacional ou de interesse público, interditando uma estrada, por exemplo, ou proibindo o trânsito por determinado local. O povo somente tem o direito de usar tais bens, mas não tem o seu domínio. Este pertence à pessoa jurídica de direito público, mas é um domínio com
características especiais, que lhe confere a guarda, administração e fiscalização dos referidos bens, podendo ainda reivindicá-los.
Bens de uso especial: são os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos. São os edifícios onde estão instalados os serviços públicos, inclusive os das autarquias, e os órgãos da administração (repartições públicas, secretarias, escolas, ministérios etc. — CC, art. 99, II). São utilizados exclusivamente pelo Poder Público.
Bens dominicais ou do patrimônio disponível: são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades (CC, art. 99, III). Sobre eles, o Poder Público exerce poderes de proprietário. Incluem-se nessa categoria as terras devolutas, as estradas de ferro, oficinas e fazendas pertencentes ao Estado. Não estando afetados a finalidade pública específica, os bens dominicais podem ser alienados por meio de institutos de direito privado ou de direito público (compra e venda, legitimação de posse etc.), observadas as exigências da lei (CC, art. 101).
11). Conceitue ato jurídico em sentido estrito explicando suas classificações.
No ato jurídico em sentido estrito, o efeito da manifestação da vontade está predeterminado na lei, não havendo, por isso, qualquer dose de escolha da categoria jurídica. A ação humana se baseia em simples intenção.
O ato jurídico em sentido estrito divide-se em:
a) atos materiais (reais): consistem na simples atuação humana, baseada em uma vontade consciente, tendem a produzir efeitos jurídicos previstos em lei.
exemplo: percepção de frutos, fixação de domicílio.
b) participações: atos de mera comunicação, dirigidos a determinado destinatário, e sem conteúdo negocial.
exemplo: notificação, aviso
Questionário Civil
1) Explique a constitucionalização do Direito Civil.
A constitucionalização do Direito Civil prevê a leitura e interpretação do Código Civil conforme a Constituição Federal.
2) Diferencie a capacidade de Direito de Capacidade de Fato.
Toda pessoa é dotada da Capacidade de Direito.
A capacidade de fato é a aptidão para a prática pessoal de atos na vida civil. Se adquire a capacidade de fato quando:
ao completar 18 (dezoito) anos; pela concessão dos pais (emancipação); pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
5) Explique o processo de ausência.
O Código civil apresenta duas hipóteses: desaparecimento sem e com declaração de ausência. Passado um período de ausência, um curador será nomeado, para que possa cuidar dos interesses e dos bens do ausente. O curador será, um representante nomeado pelo ausente, caso tenha deixado declarado, ou caso não tenha declarado a ausência, qualquer um que tenha interesse. O juiz, ao nomear curador, ditará os poderes e deveres, conforme as circunstâncias do caso. Com o passar do tempo, caso o ausente não retorne, será presumida a sua morte, passando então para a fase de sucessão de bens.
6) Disserte sobre a teoria da Incapacidades.
A incapacidade civil é o estado no qual se limita legal ou judicialmente o exercício da vida civil de um indivíduo. É a incapacidade de fato, visto que todos, sem restrição, tem capacidade de direito. É dividida em:
Incapacidade absoluta: é a proibição total do exercício de direito por si só. Gera a nulidade do ato praticado. Na incapacidade absoluta é necessário que a pessoa tenha representação, para que possa realizar atos da vida civil.
Incapacidade relativa: Na incapacidade relativa é necessário que a pessoa tenha assistência para praticar atos da vida civil. Gera um ato anulável.
O Código Civil, em seu art. 3º, disciplina que “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”.
A Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) revogou os outros casos de incapacidade absoluta.
Estes casos eram: Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; Os que mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
7) Diferencie domicilio de residência.
Residência é o local onde a pessoa mora com intuito permanente. Já o Domicílio pode ser o local onde a pessoa estabelece sua residência definitiva, ou local onde a pessoa exerce suas atividades profissionais. Basicamente, qualquer local onde há vínculos jurídicos. Uma pessoa pode ter vários domicílios.
8) Explique o que é domicilio aparente e o que é domicílio profissional.
O domicílio aparente diz sobre situações em que pessoas que vivem em constante passagem por vários locais, sem uma residência fixa, por exemplo, artistas circenses e mendigos. Para esse caso, o Código Civil estabelece que tem-se como domicílio, o lugar onde a pessoa for encontrada. Já o domicílio profissional é limitado para as relações profissionais que dizem respeito a aquele lugar, onde a pessoa mantêm vínculo empregatício.
9) Explique o que é domicílio contratual.
Previsto no art. 78 do CC, especifica que, nos contratos escritos, os contratantes poderão escolher o domicílio no qual se cumprira o contrato.
10) Disserte sobre as hipóteses de domicílio necessário.
O domicílio necessário é a previsão d domicílio para certas circunstâncias, como:
– dos absolutamente e relativamente incapazes (arts. 3.° e 4.° do CC) é o mesmo dos seus representantes;
– do servidor público ou funcionário público é o local em que exercer, com caráter permanente, as suas funções;
– do militar é o do quartel onde servir ou do comando a que se encontrar subordinado (sendo da Marinha ou da Aeronáutica);
– do marítimo ou marinheiro é o do local em que o navio estiver matriculado;
-do preso é o local em que cumpre a sua pena.
11) Explique em linhas gerais o que é Estado da pessoa Natural.
É uma situação jurídica que resulta de certas qualidades inerentes à pessoa, os traços que distinguem cada indivíduo na sociedade. Divide-se em 3, o aspecto físico (idade, sexo, saúde mental e física), civil (solteira, casada, divorciada, viúva), familiar, social ou político (nacional ou estrangeiro).
A constitucionalização do Direito Civil prevê a leitura e interpretação do Código Civil conforme a Constituição Federal.
2) Diferencie a capacidade de Direito de Capacidade de Fato.
Toda pessoa é dotada da Capacidade de Direito.
A capacidade de fato é a aptidão para a prática pessoal de atos na vida civil. Se adquire a capacidade de fato quando:
ao completar 18 (dezoito) anos; pela concessão dos pais (emancipação); pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
5) Explique o processo de ausência.
O Código civil apresenta duas hipóteses: desaparecimento sem e com declaração de ausência. Passado um período de ausência, um curador será nomeado, para que possa cuidar dos interesses e dos bens do ausente. O curador será, um representante nomeado pelo ausente, caso tenha deixado declarado, ou caso não tenha declarado a ausência, qualquer um que tenha interesse. O juiz, ao nomear curador, ditará os poderes e deveres, conforme as circunstâncias do caso. Com o passar do tempo, caso o ausente não retorne, será presumida a sua morte, passando então para a fase de sucessão de bens.
6) Disserte sobre a teoria da Incapacidades.
A incapacidade civil é o estado no qual se limita legal ou judicialmente o exercício da vida civil de um indivíduo. É a incapacidade de fato, visto que todos, sem restrição, tem capacidade de direito. É dividida em:
Incapacidade absoluta: é a proibição total do exercício de direito por si só. Gera a nulidade do ato praticado. Na incapacidade absoluta é necessário que a pessoa tenha representação, para que possa realizar atos da vida civil.
Incapacidade relativa: Na incapacidade relativa é necessário que a pessoa tenha assistência para praticar atos da vida civil. Gera um ato anulável.
O Código Civil, em seu art. 3º, disciplina que “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”.
A Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) revogou os outros casos de incapacidade absoluta.
Estes casos eram: Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; Os que mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
7) Diferencie domicilio de residência.
Residência é o local onde a pessoa mora com intuito permanente. Já o Domicílio pode ser o local onde a pessoa estabelece sua residência definitiva, ou local onde a pessoa exerce suas atividades profissionais. Basicamente, qualquer local onde há vínculos jurídicos. Uma pessoa pode ter vários domicílios.
8) Explique o que é domicilio aparente e o que é domicílio profissional.
O domicílio aparente diz sobre situações em que pessoas que vivem em constante passagem por vários locais, sem uma residência fixa, por exemplo, artistas circenses e mendigos. Para esse caso, o Código Civil estabelece que tem-se como domicílio, o lugar onde a pessoa for encontrada. Já o domicílio profissional é limitado para as relações profissionais que dizem respeito a aquele lugar, onde a pessoa mantêm vínculo empregatício.
9) Explique o que é domicílio contratual.
Previsto no art. 78 do CC, especifica que, nos contratos escritos, os contratantes poderão escolher o domicílio no qual se cumprira o contrato.
10) Disserte sobre as hipóteses de domicílio necessário.
O domicílio necessário é a previsão d domicílio para certas circunstâncias, como:
– dos absolutamente e relativamente incapazes (arts. 3.° e 4.° do CC) é o mesmo dos seus representantes;
– do servidor público ou funcionário público é o local em que exercer, com caráter permanente, as suas funções;
– do militar é o do quartel onde servir ou do comando a que se encontrar subordinado (sendo da Marinha ou da Aeronáutica);
– do marítimo ou marinheiro é o do local em que o navio estiver matriculado;
-do preso é o local em que cumpre a sua pena.
11) Explique em linhas gerais o que é Estado da pessoa Natural.
É uma situação jurídica que resulta de certas qualidades inerentes à pessoa, os traços que distinguem cada indivíduo na sociedade. Divide-se em 3, o aspecto físico (idade, sexo, saúde mental e física), civil (solteira, casada, divorciada, viúva), familiar, social ou político (nacional ou estrangeiro).
Resumo Direito Penal
Princípios Penais Explícitos:
Dignidade Humana: Garantidor da defesa da dignidade do ser humano, protegendo o indivíduo de ações arbitrárias e indevidas do por parte do Estado. Limitador do poder do Estado ou daqueles que detém poder sobre outrem. A lei para ser elaborada tem de se preocupar com a dignidade humana ou a humanidade. O princípio da humanidade proíbe a pena de morte, pena de prisão perpétua, pena de trabalhos forçados, pena de banimento.
Princípio da Legalidade:
Pode-se ainda dizer que esse princípio representa uma garantia para todos os cidadãos, prevista pela Constituição, pois por meio dele, os indivíduos estarão protegidos pelos atos cometidos pelo Estado e por outros indivíduos. A partir dele, há uma limitação no poder estatal em interferir nas liberdades e garantias individuais do cidadão. Assim, de modo geral, é permitido a todos realizarem qualquer tipo de atividade, desde que esta não seja proibida ou esteja na lei.
Princípio da Reserva Legal: O Princípio da Reserva Legal determina que só será considerada como Infração penal a conduta prevista como tal na Lei. Se determinada conduta praticada pelo agente não estiver prevista como ilegal pela Lei, ela necessariamente será lícita, livre e impunível por parte do Estado.
Igualdade: Todos são iguais perante a lei. Igualdade formal é a igualdade na lei. Igualdade material é tratas os iguais na medida que se igualam e os desiguais na medida que se desigualam.
Intranscendência: O princípio da intranscendência determina que a pena não passe da pessoa do apenado.
Individualização da pena: A pena deve ser individual. Pressupõe separar por sexo, idade, nível de periculosidade, tipo de crime, determinando uma pena para cada pessoa com as precauções que deve haver com a mesma.
Princípios Penais Implícitos:
Culpabilidade:
O agente somente responderá por crime quando agir com dolo (intenção de cometer infração) ou culpa (que poderá ser na modalidade de negligência, imperícia ou imprudência). Além de ter condições psíquicas normais, o agente deve ter potencial consciência da ilicitude que a conduta não é admitida pelo direito. Não se exige conhecimento especifico sobre o ordenamento, mas tão somente a potencial capacidade acerca da conduta ilegal.
Responsabilidade Subjetiva:
A comprovação de que houve dolo ou culpa por parte do agente. Que houve a intenção. Esta intenção é exatamente a subjetividade. A responsabilidade subjetiva é aquela que depende da existência de dolo ou culpa por parte do agente delituoso. A pessoa tem que saber e querer fazer alguma coisa.
Insignificância:
Também conhecido como princípio da bagatela, o princípio da insignificância tem a finalidade de eliminar ou afastar a tipicidade penal. Isto significa que o ato praticado não é considerado como crime e, por isso, a aplicação desse princípio culmina na absolvição do réu e não somente na diminuição e substituição da pena. Portanto, o princípio da insignificância somente pode ser aplicado na presença dos seguintes requisitos:
· Inexpressividade da lesão jurídica cometida. De acordo com o STF, o ato de lesividade insignificante pode ser caracterizado na tipicidade formal, mas não na tipicidade material, pois não há lesão para justificar uma sanção penal.
· Nenhuma periculosidade social decorrente da ação.
· Mínima ofensividade da conduta do ofensor.
· Grau de reprovação do comportamento baixo.
Lesividade:
O princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria) é um princípio do Direito Penal, que diz que só são passíveis de punição por parte do Estado as condutas que lesionem ou coloquem em perigo um bem jurídico penalmente tutelado.
Não é função do direito penal moderno condenar e punir um comportamento visto pela sociedade como imoral ou impuro, como ocorria em diversas regiões na Europa medieval que sancionava o homossexualismo e a prática da prostituição, por exemplo. Ou a auto lesão, visto que apenas afeta o agente do fato.
Intervenção mínima:
O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O direito penal deve intervir o menos possível na vida em sociedade, somente entrando em ação quando, comprovadamente, os demais ramos do direito não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância.
Proporcionalidade:
Modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena.
A norma penal é uma regra proibitiva, não escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo. A lei penal é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo por meio do qual a norma aparece e sua observância torna-se cogente.
1. Normas penais incriminadoras: tem por escopo definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, desse modo, o seu não cumprimento se sujeita a penalidade. Podem ser primárias ou secundárias:
· Primárias: são aquelas que descrevem perfeita e detalhadamente a conduta proibindo ou impondo;
· Secundárias: tem por objetivo a individualização da pena em abstrato.
Artigo 121. Matar alguém (norma primária);
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos (norma secundária).
2. Normas penais não incriminadoras: Possuem tais finalidades, como:
1) Tornar licitas determinadas condutas;
2) Afastar a culpabilidade do agente, como no caso de isenção de penas;
3) Esclarecer determinados conceitos;
4) Fornecer princípios penais para a aplicação da lei penal.
Há outro critério classificativo das normas penais não incriminadoras:
a) Permissivas:
Justificantes: afasta a ilicitude da conduta do agente, por exemplo: arts. 23, 24 e 25 do CP.
Exculpantes: elimina a culpabilidade, isentando o agente de pena, por exemplo: art. 26 “caput” e 28 do CP.
b) Explicativas: visam esclarecer ou explicitar conceitos. P. ex. os arts. 327 e 150, § 4º, do Código Penal, quando tratam sobre o conceito de “funcionário público” e de “casa”.
c) Complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. P. ex. o art. 59, do CP, quando trata sobre a aplicação de pena.
Normas penais em branco (ou primariamente remetidas)
São aquelas nas quais, embora haja uma descrição da conduta proibida, se faz necessário um complemento por outro dispositivo vigente, como as leis, os decretos, portarias, regulamentos, entretanto, desde que sejam proibitórios ou impostos pela norma penal. A exemplo temos a Lei n. 11.343/2006, conhecida como a Lei de Drogas.
As normas penais em branco podem ser classificadas como:
a) Homogêneas: em que seu complemento provém da mesma fonte legislativa. P. ex. o artigo 237, do CP, conjuntamente com o art. 1.521, do Código Civil. Ambas as normas
foram produzidas pelo mesmo veiculo normativo e pela mesma origem, ainda que dispositivos distintos.
b) Heterogêneas: seu complemento é proveniente de norma diversa daquela que a editou. P. ex. a Lei de Drogas, em seu artigo 28, complementado pela autarquia federal vinculada ao Poder Executivo, a ANVISA, do Ministério da Saúde.
É importante assinalar que, a fonte de produção é necessária para distinguir as normas penais em branco heterogêneas das homogêneas.
Dignidade Humana: Garantidor da defesa da dignidade do ser humano, protegendo o indivíduo de ações arbitrárias e indevidas do por parte do Estado. Limitador do poder do Estado ou daqueles que detém poder sobre outrem. A lei para ser elaborada tem de se preocupar com a dignidade humana ou a humanidade. O princípio da humanidade proíbe a pena de morte, pena de prisão perpétua, pena de trabalhos forçados, pena de banimento.
Princípio da Legalidade:
Pode-se ainda dizer que esse princípio representa uma garantia para todos os cidadãos, prevista pela Constituição, pois por meio dele, os indivíduos estarão protegidos pelos atos cometidos pelo Estado e por outros indivíduos. A partir dele, há uma limitação no poder estatal em interferir nas liberdades e garantias individuais do cidadão. Assim, de modo geral, é permitido a todos realizarem qualquer tipo de atividade, desde que esta não seja proibida ou esteja na lei.
Princípio da Reserva Legal: O Princípio da Reserva Legal determina que só será considerada como Infração penal a conduta prevista como tal na Lei. Se determinada conduta praticada pelo agente não estiver prevista como ilegal pela Lei, ela necessariamente será lícita, livre e impunível por parte do Estado.
Igualdade: Todos são iguais perante a lei. Igualdade formal é a igualdade na lei. Igualdade material é tratas os iguais na medida que se igualam e os desiguais na medida que se desigualam.
Intranscendência: O princípio da intranscendência determina que a pena não passe da pessoa do apenado.
Individualização da pena: A pena deve ser individual. Pressupõe separar por sexo, idade, nível de periculosidade, tipo de crime, determinando uma pena para cada pessoa com as precauções que deve haver com a mesma.
Princípios Penais Implícitos:
Culpabilidade:
O agente somente responderá por crime quando agir com dolo (intenção de cometer infração) ou culpa (que poderá ser na modalidade de negligência, imperícia ou imprudência). Além de ter condições psíquicas normais, o agente deve ter potencial consciência da ilicitude que a conduta não é admitida pelo direito. Não se exige conhecimento especifico sobre o ordenamento, mas tão somente a potencial capacidade acerca da conduta ilegal.
Responsabilidade Subjetiva:
A comprovação de que houve dolo ou culpa por parte do agente. Que houve a intenção. Esta intenção é exatamente a subjetividade. A responsabilidade subjetiva é aquela que depende da existência de dolo ou culpa por parte do agente delituoso. A pessoa tem que saber e querer fazer alguma coisa.
Insignificância:
Também conhecido como princípio da bagatela, o princípio da insignificância tem a finalidade de eliminar ou afastar a tipicidade penal. Isto significa que o ato praticado não é considerado como crime e, por isso, a aplicação desse princípio culmina na absolvição do réu e não somente na diminuição e substituição da pena. Portanto, o princípio da insignificância somente pode ser aplicado na presença dos seguintes requisitos:
· Inexpressividade da lesão jurídica cometida. De acordo com o STF, o ato de lesividade insignificante pode ser caracterizado na tipicidade formal, mas não na tipicidade material, pois não há lesão para justificar uma sanção penal.
· Nenhuma periculosidade social decorrente da ação.
· Mínima ofensividade da conduta do ofensor.
· Grau de reprovação do comportamento baixo.
Lesividade:
O princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria) é um princípio do Direito Penal, que diz que só são passíveis de punição por parte do Estado as condutas que lesionem ou coloquem em perigo um bem jurídico penalmente tutelado.
Não é função do direito penal moderno condenar e punir um comportamento visto pela sociedade como imoral ou impuro, como ocorria em diversas regiões na Europa medieval que sancionava o homossexualismo e a prática da prostituição, por exemplo. Ou a auto lesão, visto que apenas afeta o agente do fato.
Intervenção mínima:
O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O direito penal deve intervir o menos possível na vida em sociedade, somente entrando em ação quando, comprovadamente, os demais ramos do direito não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância.
Proporcionalidade:
Modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena.
A norma penal é uma regra proibitiva, não escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo. A lei penal é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo por meio do qual a norma aparece e sua observância torna-se cogente.
1. Normas penais incriminadoras: tem por escopo definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, desse modo, o seu não cumprimento se sujeita a penalidade. Podem ser primárias ou secundárias:
· Primárias: são aquelas que descrevem perfeita e detalhadamente a conduta proibindo ou impondo;
· Secundárias: tem por objetivo a individualização da pena em abstrato.
Artigo 121. Matar alguém (norma primária);
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos (norma secundária).
2. Normas penais não incriminadoras: Possuem tais finalidades, como:
1) Tornar licitas determinadas condutas;
2) Afastar a culpabilidade do agente, como no caso de isenção de penas;
3) Esclarecer determinados conceitos;
4) Fornecer princípios penais para a aplicação da lei penal.
Há outro critério classificativo das normas penais não incriminadoras:
a) Permissivas:
Justificantes: afasta a ilicitude da conduta do agente, por exemplo: arts. 23, 24 e 25 do CP.
Exculpantes: elimina a culpabilidade, isentando o agente de pena, por exemplo: art. 26 “caput” e 28 do CP.
b) Explicativas: visam esclarecer ou explicitar conceitos. P. ex. os arts. 327 e 150, § 4º, do Código Penal, quando tratam sobre o conceito de “funcionário público” e de “casa”.
c) Complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. P. ex. o art. 59, do CP, quando trata sobre a aplicação de pena.
Normas penais em branco (ou primariamente remetidas)
São aquelas nas quais, embora haja uma descrição da conduta proibida, se faz necessário um complemento por outro dispositivo vigente, como as leis, os decretos, portarias, regulamentos, entretanto, desde que sejam proibitórios ou impostos pela norma penal. A exemplo temos a Lei n. 11.343/2006, conhecida como a Lei de Drogas.
As normas penais em branco podem ser classificadas como:
a) Homogêneas: em que seu complemento provém da mesma fonte legislativa. P. ex. o artigo 237, do CP, conjuntamente com o art. 1.521, do Código Civil. Ambas as normas
foram produzidas pelo mesmo veiculo normativo e pela mesma origem, ainda que dispositivos distintos.
b) Heterogêneas: seu complemento é proveniente de norma diversa daquela que a editou. P. ex. a Lei de Drogas, em seu artigo 28, complementado pela autarquia federal vinculada ao Poder Executivo, a ANVISA, do Ministério da Saúde.
É importante assinalar que, a fonte de produção é necessária para distinguir as normas penais em branco heterogêneas das homogêneas.
Questionário Direito Penal
1) Frase em latim (legalidade) com significado e exemplos:
Não pode haver crime nem pena sem lei anterior que os defina (Nullum crimen, Nulla poenasine praevia lege).
O princípio da legalidade, conhecido por meio da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que significa que 'não há crime, nem pena, sem lei anterior que os defina', é muito importante no estudo do Direito, sendo um norteador para leis e dispositivos. Esse princípio encontra-se em várias partes da Constituição Federal e também em códigos penais e outros documentos.
Através da lei é possível criar deveres, direitos e impedimentos, estando os indivíduos dependentes da lei. Nesse princípio, aqueles que estão dentro dele devem respeitar e obedecer a lei. Pode-se ainda dizer que esse princípio representa uma garantia para todos os cidadãos, prevista pela Constituição, pois por meio dele, os indivíduos estarão protegidos pelos atos cometidos pelo Estado e por outros indivíduos. A partir dele, há uma limitação no poder estatal em interferir nas liberdades e garantias individuais do cidadão. Assim, de modo geral, é permitido a todos realizarem qualquer tipo de atividade, desde que esta não seja proibida ou esteja na lei.
2) Diferença de reserva legal e legalidade.
Princípio da reserva legal ou legalidade em sentido estrito: significa que em matéria penal somente o legislador pode intervir para prever crimes e penas ou medida de segurança (garantia da lex populi). Medida provisória, por exemplo, não pode criar crime ou pena. Mais: é cláusula pétrea.
Princípio da reserva legal proporcional (RE 635.659 – 21/8/15): a tutela penal, no entanto, pertence à “discrição legislativa”, porém, sempre subordinada ao princípio da proporcionalidade, que envolve a apreciação da necessidade e adequação da providência adotada.
3) Explicar lei penal em branco homogênea heterovitelina.
Norma penal em branco heterovitelina: o complemento da norma emana de instância legislativa diversa (norma incompleta e seu complemento integram estruturas normativas diversas). Ex.: o art. 236 do Código Penal (contrair casamento ocultando impedimento) depende de complemento encontrado no Código Civil, lei na qual se encontra o conceito de “impedimento”.
4) Teoria da Cegueira debilitada.
A teoria da cegueira deliberada consiste no desinteresse do agente em buscar descobrir ou saber melhor algum fato que possua um alto risco de ser delituoso, bem como a algum possível esquema que possa ensejar responsabilizações a esse agente, agindo, portanto, em cegueira, também chamada de teoria do avestruz e, em inglês, wilfull blindness (ou wilful blindness, em inglês britânico).
5) Lei e norma, apontar diferença.
Norma, é uma conduta para ser seguida, mas não é obrigatório. Norma é uma regra de conduta, podendo ser jurídica, moral, técnica, etc. Norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Norma e lei são usadas comumente como expressões equivalentes, mas norma abrange na verdade também o costume e os princípios gerais do direito.
Lei, é geral e abstrata, e que o seu cumprimento é obrigatório, e sujeito a sanções. Lei seria o ato que atesta a existência da norma que o direito vem reconhecer como de fato existente, ou das formas da norma
6) Tipicidade material, explicar.
A tipicidade material é a conduta que provoca uma lesão ou ameaça de lesão intolerável ao bem jurídico protegido (condições mínimas de convivência). Excluem a tipicidade material:
A) PRINCÍPIO DA LESIVIDADE - é a materialmente atípica a conduta que não provoca sequer ameaça de lesão ao bem jurídico;
B) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: é materialmente atípica a conduta que provoca uma lesão irrelevante ao bem jurídico;
C) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: é materialmente atípica a conduta que é socialmente adequada. Exemplo: furar a orelha de um bebê.
D) PRINCÍPIO DA ALTERIDADE: é materialmente atípica a conduta que não lesa bens jurídicos de terceiros. Exemplo: o suicídio, a prostituição, a autolesão, destruição de coisa própria.
Não pode haver crime nem pena sem lei anterior que os defina (Nullum crimen, Nulla poenasine praevia lege).
O princípio da legalidade, conhecido por meio da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que significa que 'não há crime, nem pena, sem lei anterior que os defina', é muito importante no estudo do Direito, sendo um norteador para leis e dispositivos. Esse princípio encontra-se em várias partes da Constituição Federal e também em códigos penais e outros documentos.
Através da lei é possível criar deveres, direitos e impedimentos, estando os indivíduos dependentes da lei. Nesse princípio, aqueles que estão dentro dele devem respeitar e obedecer a lei. Pode-se ainda dizer que esse princípio representa uma garantia para todos os cidadãos, prevista pela Constituição, pois por meio dele, os indivíduos estarão protegidos pelos atos cometidos pelo Estado e por outros indivíduos. A partir dele, há uma limitação no poder estatal em interferir nas liberdades e garantias individuais do cidadão. Assim, de modo geral, é permitido a todos realizarem qualquer tipo de atividade, desde que esta não seja proibida ou esteja na lei.
2) Diferença de reserva legal e legalidade.
Princípio da reserva legal ou legalidade em sentido estrito: significa que em matéria penal somente o legislador pode intervir para prever crimes e penas ou medida de segurança (garantia da lex populi). Medida provisória, por exemplo, não pode criar crime ou pena. Mais: é cláusula pétrea.
Princípio da reserva legal proporcional (RE 635.659 – 21/8/15): a tutela penal, no entanto, pertence à “discrição legislativa”, porém, sempre subordinada ao princípio da proporcionalidade, que envolve a apreciação da necessidade e adequação da providência adotada.
3) Explicar lei penal em branco homogênea heterovitelina.
Norma penal em branco heterovitelina: o complemento da norma emana de instância legislativa diversa (norma incompleta e seu complemento integram estruturas normativas diversas). Ex.: o art. 236 do Código Penal (contrair casamento ocultando impedimento) depende de complemento encontrado no Código Civil, lei na qual se encontra o conceito de “impedimento”.
4) Teoria da Cegueira debilitada.
A teoria da cegueira deliberada consiste no desinteresse do agente em buscar descobrir ou saber melhor algum fato que possua um alto risco de ser delituoso, bem como a algum possível esquema que possa ensejar responsabilizações a esse agente, agindo, portanto, em cegueira, também chamada de teoria do avestruz e, em inglês, wilfull blindness (ou wilful blindness, em inglês britânico).
5) Lei e norma, apontar diferença.
Norma, é uma conduta para ser seguida, mas não é obrigatório. Norma é uma regra de conduta, podendo ser jurídica, moral, técnica, etc. Norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Norma e lei são usadas comumente como expressões equivalentes, mas norma abrange na verdade também o costume e os princípios gerais do direito.
Lei, é geral e abstrata, e que o seu cumprimento é obrigatório, e sujeito a sanções. Lei seria o ato que atesta a existência da norma que o direito vem reconhecer como de fato existente, ou das formas da norma
6) Tipicidade material, explicar.
A tipicidade material é a conduta que provoca uma lesão ou ameaça de lesão intolerável ao bem jurídico protegido (condições mínimas de convivência). Excluem a tipicidade material:
A) PRINCÍPIO DA LESIVIDADE - é a materialmente atípica a conduta que não provoca sequer ameaça de lesão ao bem jurídico;
B) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: é materialmente atípica a conduta que provoca uma lesão irrelevante ao bem jurídico;
C) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: é materialmente atípica a conduta que é socialmente adequada. Exemplo: furar a orelha de um bebê.
D) PRINCÍPIO DA ALTERIDADE: é materialmente atípica a conduta que não lesa bens jurídicos de terceiros. Exemplo: o suicídio, a prostituição, a autolesão, destruição de coisa própria.
Teoria Geral do Estado
1)O que é poder constituinte?
O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição, estabelecendo uma organização jurídica fundamental, dando forma ao Estado, constituindo poderes e criando normas de exercício de governo, tal qual o estabelecimento de seus órgãos fundamentais, os limites da sua ação e as bases do ordenamento econômico e social.
2)Para que serve?
Elaborar e modificar normas constitucionais. Portanto, é o poder de estabelecer uma nova Constituição de um Estado ou de modificar uma já existente. É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente organizado.
3)Quem detém a titularidade E quem pode exercê-lo?
O titular desse poder é o Povo, representados por um órgão colegiado (Assembleia Constituinte). A legitimação destes é a representação da democracia de um Estado soberano, onde a premissa do ubi societas e ibi ius encontram-se límpidas na forma de criação de um Estado.
4)Quais são os tipos de poder constituinte?
Poder constituinte originário é o poder de elaborar uma nova ordem constitucional, ou seja, de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou de substituí-la por outra, quando o Estado já existe (poder constituinte originário revolucionário). Portanto, é um poder inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.
Poder constituinte derivado é um tipo de poder constituinte que se ramifica em três espécies:
1ª) O poder constituinte derivado reformador, que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar dispositivos da Constituição;
2) Poder Constituinte Derivado Decorrente: também obra do Poder Constituinte Originário. É o poder investidos aos Estados Membros para elaborar sua própria constituição, sendo assim possível a estes estabelecer sua auto-organização. Distrito Federal e Municípios, são Entes que não possuem autonomia para promulgar Constituição.
3ª) O poder constituinte derivado revisor, que, como exemplo retirado de nossa própria Constituição Federal, possibilita a revisão de dispositivos constitucionais que necessitem de reformas. Tais reformas não se confundem com a reforma stricto sensu, pois esta perpassa por procedimentos mais dificultosos e quorum mais específico
5)Há limitações para o exercício do poder constituinte? Cite e exemplifique-os.
PCO: é um poder inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.
Inicial: não existe nenhum outro antes ou acima dele;
Incondicionado: não está submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo;
Permanente: continua existindo mesmo após concluir a sua obra;
Inalienável: sua titularidade não é possível de transferência (a nação nunca perde o direito de mudar sua vontade).
PCD: A limitação formal, que dificulta a alteração de textos constitucionais; a limitação circunstancial, que impede reformas em momentos de grave crise institucional; a limitação temporal, que confere maior estabilidade à Constituição; e a limitação material, que possui correlação com as cláusulas pétreas da Constituição.
6)Diferencia o presidencialismo e o parlamentarismo?
Presidencialismo: O chefe do Executivo é eleito de forma direta pela população, reelegível por uma vez, e monta o governo como julga mais adequado. Ele só é retirado do cargo se sofrer impeachment pelo Congresso por crime de responsabilidade, condenado pelo Supremo Tribunal Federal por crime comum cometido no exercício do mandato ou cassado pela Justiça Eleitoral por crime eleitoral. O presidente tem grande poder sobre a destinação de verbas públicas e definição de prioridades, mas depende do Legislativo para gerir o país e aprovar normas.
a) a chefia de governo e a chefia de Estado ficam concentradas nas mãos de uma única pessoa: o Presidente da República;
b) o Presidente é eleito para mandato determinado, não respondendo, ordinariamente, perante o Poder Legislativo;
c) o Presidente da República possui ampla liberdade para a formação de seu ministério;
d) o Parlamento, de igual forma, não pode ser dissolvido por convocação de eleições gerais pelo Executivo;
e) só é compatível com a República, sendo inviável em uma monarquia.
Parlamentarismo: O chefe do Executivo, em geral chamado de primeiro-ministro, é escolhido pelos integrantes do Parlamento. Se o primeiro-ministro perde o apoio do Legislativo, pode ser destituído do cargo pela maioria dos membros do Parlamento, que então escolhem seu substituto.
a) divisão orgânica de poderes;
b) repartição de funções de chefia de Estado e de governo;
c) interdependência entre o Executivo e Legislativo, em especial porque o gabinete espelha a maioria parlamentar;
d) gabinete dirigido por um Primeiro Ministro, a quem são atribuídas as funções inerentes à chefia de governo;
e) queda do gabinete por voto de desconfiança do Parlamento;
f) dissolução do Parlamento, com a convocação de eleições gerais, por injunção da chefia de Estado”. Há que se acrescentar, também, que neste sistema o Banco Central é autônomo; a burocracia é profissionalizada; e a política monetária e cambial deve ser estável.
7)Quais são os tipos de democracia? Explique-as
Direta: Democracia direta refere-se ao sistema onde os cidadãos decidem diretamente cada assunto por votação.
Representativa: Em democracias representativas, em contraste, os cidadãos elegem representantes em intervalos regulares, que então votam os assuntos em seu favor. Do mesmo modo, muitas democracias representativas modernas incorporam alguns elementos da democracia direta, normalmente referendo.
8)Quais são as formas de governo? Diferencie-as.
Monarquia:
O cargo de chefe é vitalício, hereditário e sem responsabilidade. Assim, todo o poder político está concentrada nas mãos de uma só pessoa, que o exerce através de si ou de delegações. Ou seja, é um Estado dirigido, comandado, administrado por uma só pessoa conforme sua arbitrariedade, independendo da vontade da população de querê-lo ou não como monarca.
República:
Nesta forma de governo, o povo tem o direito (as vezes o dever), de escolher seus governantes, participando da administração de forma direta ou indireta, dependendo do sistema de governo. Os governantes, escolhidos pelo povo administram o Estado visando o bem comum.
C) DESPÓTICO = É AQUELE EM QUE, UMA SÓ PESSOA, SEM OBEDECER A LEIS E REGRAS, REALIZA TUDO POR SUA VONTADE E SEUS CAPRICHOS.
9)Diferencie o socialismo, capitalismo, comunismo e liberalismo.
Socialismo: Doutrina politico-econômica cujos princípios se baseiam na coletivização dos mecanismos de distribuição, na propriedade coletiva e na organização de uma sociedade sem a separação por classes sociais.
Capitalismo: Regime econômico caracterizado pelo grande desenvolvimento dos meios de produção cujo capital (bem material destinado à produção) está centralizado em empresas privadas que contratam funcionários, pagando-lhes um salário.
Comunismo: Sistema político que se baseia na propriedade coletiva (sem propriedade privada), sendo que os meios de produção ou serviços pertencem a essa coletividade.
Liberalismo: Doutrina baseada na defesa da liberdade individual, nos campos econômico, político,
religioso e intelectual, contra as ingerências e atitudes coercitivas do poder estatal.
10)Diferencie o autoritarismo do totalitarismo.
Totalitarismo é o total controle sobre os direitos das pessoas, ou seja, é uma forma de governar na qual o Estado detém o controle total da sociedade.
Os regimes ou movimentos totalitários mantêm o poder político através de uma propaganda política divulgada através dos meios de comunicação controlados pelo Estado, um partido único que é muitas vezes marcado por culto de personalidade (pela idolatria do líder do partido, normalmente), pelo controle sobre a economia, a restrição da expressão, a vigilância em massa e o disseminado uso do terrorismo de Estado.
Já o autoritarismo é uma forma de governar onde os indivíduos não possuem liberdade de questionamento, de expressão ou de ação. Caracterizada por obediência absoluta ou cega à autoridade, oposição a liberdade individual e expectativa de obediência inquestionável da população.
O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição, estabelecendo uma organização jurídica fundamental, dando forma ao Estado, constituindo poderes e criando normas de exercício de governo, tal qual o estabelecimento de seus órgãos fundamentais, os limites da sua ação e as bases do ordenamento econômico e social.
2)Para que serve?
Elaborar e modificar normas constitucionais. Portanto, é o poder de estabelecer uma nova Constituição de um Estado ou de modificar uma já existente. É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente organizado.
3)Quem detém a titularidade E quem pode exercê-lo?
O titular desse poder é o Povo, representados por um órgão colegiado (Assembleia Constituinte). A legitimação destes é a representação da democracia de um Estado soberano, onde a premissa do ubi societas e ibi ius encontram-se límpidas na forma de criação de um Estado.
4)Quais são os tipos de poder constituinte?
Poder constituinte originário é o poder de elaborar uma nova ordem constitucional, ou seja, de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou de substituí-la por outra, quando o Estado já existe (poder constituinte originário revolucionário). Portanto, é um poder inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.
Poder constituinte derivado é um tipo de poder constituinte que se ramifica em três espécies:
1ª) O poder constituinte derivado reformador, que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar dispositivos da Constituição;
2) Poder Constituinte Derivado Decorrente: também obra do Poder Constituinte Originário. É o poder investidos aos Estados Membros para elaborar sua própria constituição, sendo assim possível a estes estabelecer sua auto-organização. Distrito Federal e Municípios, são Entes que não possuem autonomia para promulgar Constituição.
3ª) O poder constituinte derivado revisor, que, como exemplo retirado de nossa própria Constituição Federal, possibilita a revisão de dispositivos constitucionais que necessitem de reformas. Tais reformas não se confundem com a reforma stricto sensu, pois esta perpassa por procedimentos mais dificultosos e quorum mais específico
5)Há limitações para o exercício do poder constituinte? Cite e exemplifique-os.
PCO: é um poder inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.
Inicial: não existe nenhum outro antes ou acima dele;
Incondicionado: não está submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo;
Permanente: continua existindo mesmo após concluir a sua obra;
Inalienável: sua titularidade não é possível de transferência (a nação nunca perde o direito de mudar sua vontade).
PCD: A limitação formal, que dificulta a alteração de textos constitucionais; a limitação circunstancial, que impede reformas em momentos de grave crise institucional; a limitação temporal, que confere maior estabilidade à Constituição; e a limitação material, que possui correlação com as cláusulas pétreas da Constituição.
6)Diferencia o presidencialismo e o parlamentarismo?
Presidencialismo: O chefe do Executivo é eleito de forma direta pela população, reelegível por uma vez, e monta o governo como julga mais adequado. Ele só é retirado do cargo se sofrer impeachment pelo Congresso por crime de responsabilidade, condenado pelo Supremo Tribunal Federal por crime comum cometido no exercício do mandato ou cassado pela Justiça Eleitoral por crime eleitoral. O presidente tem grande poder sobre a destinação de verbas públicas e definição de prioridades, mas depende do Legislativo para gerir o país e aprovar normas.
a) a chefia de governo e a chefia de Estado ficam concentradas nas mãos de uma única pessoa: o Presidente da República;
b) o Presidente é eleito para mandato determinado, não respondendo, ordinariamente, perante o Poder Legislativo;
c) o Presidente da República possui ampla liberdade para a formação de seu ministério;
d) o Parlamento, de igual forma, não pode ser dissolvido por convocação de eleições gerais pelo Executivo;
e) só é compatível com a República, sendo inviável em uma monarquia.
Parlamentarismo: O chefe do Executivo, em geral chamado de primeiro-ministro, é escolhido pelos integrantes do Parlamento. Se o primeiro-ministro perde o apoio do Legislativo, pode ser destituído do cargo pela maioria dos membros do Parlamento, que então escolhem seu substituto.
a) divisão orgânica de poderes;
b) repartição de funções de chefia de Estado e de governo;
c) interdependência entre o Executivo e Legislativo, em especial porque o gabinete espelha a maioria parlamentar;
d) gabinete dirigido por um Primeiro Ministro, a quem são atribuídas as funções inerentes à chefia de governo;
e) queda do gabinete por voto de desconfiança do Parlamento;
f) dissolução do Parlamento, com a convocação de eleições gerais, por injunção da chefia de Estado”. Há que se acrescentar, também, que neste sistema o Banco Central é autônomo; a burocracia é profissionalizada; e a política monetária e cambial deve ser estável.
7)Quais são os tipos de democracia? Explique-as
Direta: Democracia direta refere-se ao sistema onde os cidadãos decidem diretamente cada assunto por votação.
Representativa: Em democracias representativas, em contraste, os cidadãos elegem representantes em intervalos regulares, que então votam os assuntos em seu favor. Do mesmo modo, muitas democracias representativas modernas incorporam alguns elementos da democracia direta, normalmente referendo.
8)Quais são as formas de governo? Diferencie-as.
Monarquia:
O cargo de chefe é vitalício, hereditário e sem responsabilidade. Assim, todo o poder político está concentrada nas mãos de uma só pessoa, que o exerce através de si ou de delegações. Ou seja, é um Estado dirigido, comandado, administrado por uma só pessoa conforme sua arbitrariedade, independendo da vontade da população de querê-lo ou não como monarca.
República:
Nesta forma de governo, o povo tem o direito (as vezes o dever), de escolher seus governantes, participando da administração de forma direta ou indireta, dependendo do sistema de governo. Os governantes, escolhidos pelo povo administram o Estado visando o bem comum.
C) DESPÓTICO = É AQUELE EM QUE, UMA SÓ PESSOA, SEM OBEDECER A LEIS E REGRAS, REALIZA TUDO POR SUA VONTADE E SEUS CAPRICHOS.
9)Diferencie o socialismo, capitalismo, comunismo e liberalismo.
Socialismo: Doutrina politico-econômica cujos princípios se baseiam na coletivização dos mecanismos de distribuição, na propriedade coletiva e na organização de uma sociedade sem a separação por classes sociais.
Capitalismo: Regime econômico caracterizado pelo grande desenvolvimento dos meios de produção cujo capital (bem material destinado à produção) está centralizado em empresas privadas que contratam funcionários, pagando-lhes um salário.
Comunismo: Sistema político que se baseia na propriedade coletiva (sem propriedade privada), sendo que os meios de produção ou serviços pertencem a essa coletividade.
Liberalismo: Doutrina baseada na defesa da liberdade individual, nos campos econômico, político,
religioso e intelectual, contra as ingerências e atitudes coercitivas do poder estatal.
10)Diferencie o autoritarismo do totalitarismo.
Totalitarismo é o total controle sobre os direitos das pessoas, ou seja, é uma forma de governar na qual o Estado detém o controle total da sociedade.
Os regimes ou movimentos totalitários mantêm o poder político através de uma propaganda política divulgada através dos meios de comunicação controlados pelo Estado, um partido único que é muitas vezes marcado por culto de personalidade (pela idolatria do líder do partido, normalmente), pelo controle sobre a economia, a restrição da expressão, a vigilância em massa e o disseminado uso do terrorismo de Estado.
Já o autoritarismo é uma forma de governar onde os indivíduos não possuem liberdade de questionamento, de expressão ou de ação. Caracterizada por obediência absoluta ou cega à autoridade, oposição a liberdade individual e expectativa de obediência inquestionável da população.
Resumo: Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito
Estado Liberal:
O Estado de Direito Liberal institucionalizou-se após a Revolução Francesa de 1789, no fim do século XVIII, constituindo o primeiro regime jurídico-político da sociedade que materializava as novas relações econômicas e sociais, colocando de um lado os capitalistas (burgueses em ascensão) e do outro a realeza (monarcas) e a nobreza (senhores feudais em decadência).
A Revolução de 1789 foi uma revolta social da burguesia, inserida no Terceiro Estado francês, que se elevou do patamar de classe dominada e discriminada para dominante e discriminadora, destruindo os alicerces que sustentavam o absolutismo (antigo regime), pondo fim ao Estado Monárquico autoritário.
O lema dos revolucionários era: "Liberdade, Igualdade e Fraternidade", que resumia os reais desejos da burguesia: liberdade individual para a expansão dos seus empreendimentos e a obtenção do lucro; igualdade jurídica com a aristocracia visando à abolição das discriminações; e fraternidade dos camponeses e sans-cullotes com o intuito de que apoiassem a revolução e lutassem por ela.
Podemos citar, consoante os ensinamentos de José de Albuquerque
Rocha e Carlos Ari Sundfeld, as seguintes características básicas do Estado Liberal: não intervenção do Estado na economia, vigência do princípio da igualdade formal, adoção da Teoria da Divisão dos Poderes de Montesquieu, supremacia da Constituição como norma limitadora do poder governamental e garantia de direitos individuais fundamentais.
Nesse contexto, a classe burguesa emergente detinha o poder econômico, enquanto que o poder político estava sob o domínio da realeza e da nobreza. Logo, percebe-se que o princípio da não intervenção do Estado na economia, defendido pelo Estado Liberal, foi uma estratégia da burguesia para evitar a ingerência dos antigos monarcas e senhores feudais nas estruturas econômicas da época, garantindo a liberdade individual para a expansão dos seus empreendimentos e a obtenção do lucro. Dessa forma, os capitalistas em ascensão tinham liberdade para ditar a economia a seu favor, através da prática da auto-regulação do mercado, a qual está sendo bastante utilizada atualmente, por meio do surgimento do Estado Neoliberal. Pregava-se a mínima intervenção do Estado na economia, criando a figura do "Estado Mínimo", defendendo a ordem natural da economia de mercado, com o escopo de expandir seus domínios econômicos.
Outra característica do Estado Liberal é a defesa do princípio da igualdade, uma das maiores aspirações da Revolução Francesa. Porém, é preciso observar quais os fatores que influenciaram a burguesia em ascensão a pregar a aplicação de tal princípio. Ressalte-se que a igualdade aplicada é tão-somente a formal, na qual se buscava a submissão de todos perante a lei, afastando-se o risco de qualquer discriminação. Logo, sob o manto de tal fundamento, todas as classes sociais seriam tratadas uniformemente, pois as leis teriam conteúdo geral e abstrato, não sendo específicas para determinado grupo social. Trata-se de outra tática da burguesia, pois se sabe que o sistema feudal possuía uma estrutura estamental ou de ordens, isto é, era composto por várias classes sociais, a que correspondiam diferentes ordenamentos jurídicos. Essa pluralidade de textos legais vigentes representava que a lei e a jurisdição eram distintas, variando conforme o grupo social do destinatário da norma. Tal situação acabava fazendo com que a realeza e a nobreza tivessem uma série de privilégios, enquanto a burguesia era discriminada. A fim de demonstrar tal situação de discriminação existente à época, importante transcrever um trecho da Carta de Reclamações do Terceiro Estado da Paróquia de Longey, presente na obra de Kátia M. de Queiroz Mattoso:
"[...] pedimos também que as talhas com as quais a
nossa paróquia esta sobrecarregada sejam abolidas; que este
imposto que nos oprime, e que só é pago pelos infelizes, seja
convertido num só e único imposto ao qual devem ser
submetidos todos os eclesiásticos e nobres sem distinção, e
que o produto deste imposto seja levado diretamente ao
Tesouro.4" (grifo nosso).
Percebe-se, pois, que esse grande número de ordenamentos jurídicos gerava temor à classe burguesa, pois temia que a nobreza, ainda detentora do poder político, continuasse implementando leis que conferissem privilégios apenas à sua casta. Então, os capitalistas idealizaram a criação de um único ordenamento jurídico, defendendo a igualdade formal, no qual todos eram iguais perante a lei, que possuía conteúdo geral e abstrato, aplicando-se indiscriminadamente a todos os grupos sociais, não permitindo o estabelecimento de prerrogativas para determinada classe em detrimento das outras, surgindo o conceito de Estado de direito e a figura da Constituição, que passava a limitar os poderes do governante, visando conter seus arbítrios, que preponderavam no Estado Monárquico, resumidos na conhecida frase de Luiz XIV, símbolo do poder pessoal: "l´État cést moi", traduzindo “o Estado sou eu”.
No tocante à Teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu, adotada pelo Estado Liberal, José de Albuquerque Rocha observa que o objetivo de Montesquieu ao idealizar os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, era preservar os privilégios da sua própria classe, a nobreza, ameaçada tanto pelo rei, que almejava recuperar sua influência nacional, quanto pela burguesia, que dominando o poder econômico, intentava o poder político. Elaborou, então, sua teoria que repartia o poder entre a burguesia, nobreza e realeza, afastando, deste modo, a possibilidade da burguesia em crescimento ser a sua única detentora.
Assim, o Estado de Direito, na precisa lição de Carlos Ari Sunfeld pode ser definido:
"[...] como o criado e regulado por uma Constituição
(isto é, por norma jurídica superior às demais), onde o
exercício do poder político seja dividido entre órgãos
independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros,
de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser
necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos,
sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio
Estado."
Desta feita, o Estado de Direito criou a figura do direito subjetivo público, isto é, a possibilidade do cidadão, sendo o titular do direito, ter a faculdade de exigi-lo (facultas agendi) em desfavor do Estado, regulando a atividade política, situação que não era prevista no Absolutismo, no qual apenas estabelecia direito subjetivo os indivíduos nas suas relações recíprocas, isto é, o cidadão podia exigir o cumprindo de uma obrigação pactuada com outro cidadão, mas não em face do Estado.
Desta forma, o Estado de Direito, ao passar a impedir o exercício arbitrário do poder pelo governante e garantir o direito público subjetivo dos cidadãos, reconhece, constitucionalmente, e de uma forma mínima, direitos individuais fundamentais, como a liberdade (apregoada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a qual foi mantida como preâmbulo da Constituição Francesa de 1791),consoante os ensinamentos de Norberto Bobbio, assim delineados:
"na doutrina liberal, Estado de direito significa não
só subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às
leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas
também subordinação das leis ao limite material do
reconhecimento de alguns direitos fundamentais
considerados constitucionalmente, e portanto em linha de
princípio invioláveis. "
Assim, o Estado Liberal cria os chamados "direitos de primeira geração", que decorrem da própria condição de indivíduo, de ser humano, situando-se, desta feita, no plano do ser, de conteúdo civil e político, que exigem do Estado uma postura negativa em face dos oprimidos, compreendendo, dentre outros, as liberdades clássicas, tais como, liberdade, propriedade, vida e segurança, denominados, também, de direitos subjetivos materiais ou substantivos.
É preciso ressaltar que tais direitos exigiam do Estado uma conduta negativa, isto é, uma omissão estatal em não invadir a esfera individual do nacional, que deixou de ser considerado mero súdito, elevando-se à condição de cidadão, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes estatais.
Ao lado dos direitos subjetivos materiais, criaram-se as garantias fundamentais, também chamadas de direitos subjetivos processuais (ou adjetivos ou formais ou instrumentais), visando, efetivamente, assegurar os direitos substantivos, como, p.ex., o habeas corpus, que tem o escopo de assegurar o direito à liberdade.
Estado Social de Direito:
A igualdade tão-somente formal aplicada e o absenteísmo do Estado Liberal em face das questões sociais, apenas serviram para expandir o capitalismo, agravando a situação da classe trabalhadora, que passava a viver sob condições miseráveis.
O descompromisso com o aspecto social, agravado pela eclosão da Revolução Industrial, que submetia o trabalhador a condições desumanas e degradantes, a ponto de algumas empresas exigirem o trabalho diário do obreiro por doze horas ininterruptas, culminou com a Revolução Russa de 1917, conduzindo os trabalhadores a se organizarem com o objetivo de resistir à exploração.
Esse movimento configurava a possibilidade de uma ruptura violenta do Estado Liberal, devido a grande adesão de operários do ocidente europeu. A burguesia, hesitando a expansão dos ideais pregados pela Revolução Russa, adotou mecanismos que afastassem os trabalhadores da opção revolucionária, surgindo, então, o Estado Social, com as seguintes características: intervenção do Estado na economia, aplicação do princípio da igualdade material e realização da justiça social.
A burguesia, agora detentora do poder político, passou a defender o intervencionismo estatal no campo econômico e social, buscando acabar com a postura absenteísta do Estado, preocupando-se com os aspectos sociais das classes desfavorecidas, conferindo-lhes uma melhor qualidade de vida, com o único intuito de conter o avanço revolucionário.
Para alcançar tal intento, os capitalistas tiveram que substituir a igualdade formal, presente no Estado Liberal, que apenas contribuiu para o aumento das distorções econômicas, pela igualdade material, que almejava atingir a justiça social.
O princípio da igualdade material ou substancial não somente considera todas as pessoas abstratamente iguais perante a lei, mas se preocupa com a realidade de fato, que reclama um tratamento desigual para as pessoas efetivamente desiguais, a fim de que possam desenvolver as oportunidades que lhes assegura, abstratamente, a igualdade formal. Surge, então, a necessidade de tratar desigualmente as pessoas desiguais, na medida de sua desigualdade. Assim, Carlos Ari Sundfeld sintetiza afirmando que:
"O Estado torna-se um Estado Social, positivamente
atuante para ensejar o desenvolvimento (não o mero
crescimento, mas a elevação do nível cultural e a mudança
social) e a realização da justiça social (é dizer, a extinção
das injustiças na divisão do produto econômico)."
Há, assim, uma semelhança entre o Estado Social e o Estado de Direito, na medida em que foi este, que originou o conceito de direito público subjetivo, cabendo àquele a abrangência de seu alcance, regulando, mais efetivamente, atividades políticas governamentais. Sobre as semelhanças e diferenças existentes entre estas duas formas de Estado, Gordillo assim enuncia:
"A diferença básica entre a concepção clássica do
liberalismo e a do Estado de Bem-Estar é que, enquanto
naquela se trata tão-somente de colocar barreiras ao Estado,
esquecendo-se de fixar-lhe também obrigações positivas,
aqui, sem deixar de manter as barreiras, se lhes agregam
finalidades e tarefas às quais antes não sentia obrigado. A identidade básica entre o Estado de Direito e Estado de Bem Estar, por sua vez, reside em que o segundo toma e mantém do primeiro o respeito aos direitos individuais e é sobre esta base que constrói seus próprios princípios."
Verifica-se, assim, que o Estado Social (ou do Bem-Estar), apesar de possuir uma finalidade diversa da estabelecida no Estado de Direito, possuem afinidades, uma vez que utiliza deste o respeito aos direitos individuais, notadamente o da liberdade, para construir os pilares que fundamentam a criação dos direitos sociais.
Surgem, desta forma, os "direitos de segunda geração", que se situam no plano do ser, de conteúdo econômico e social, que almejam melhorar as condições de vida e trabalho da população, exigindo do Estado uma atuação positiva em prol dos explorados, compreendendo, dentre outros, o direito ao trabalho, à saúde, ao lazer, à educação e à moradia. Como visto, percebe-se que os direitos públicos subjetivos criados, minimamente, pelo liberalismo, exigiam uma postura estatal negativa, enquanto que o Estado Social reclamava por uma conduta positiva, dirigente, ativista, onde se implementassem políticas governamentais que, efetivamente, garantissem o mínimo de bem-estar à população.
Assim, ampliam-se os direitos subjetivos materiais, exigindo um compromisso dos governantes em relação aos governados, com vistas a lhes proporcionar, dentre outros, direito a educação, saúde e trabalho, que se situam no plano do ter, diferentemente dos direitos assegurados pelo liberalismo, que
se estabelecem no plano do ser.
Assim, o Estado de Bem-Estar busca implementar a seguinte premissa lógica: "é preciso ter para ser". Ou seja, é necessário ter, materialmente, um mínimo de direitos assegurados e realizados, para que o indivíduo possa ser, realmente, um cidadão. Por esta razão, como nos ensina Carlos Ayres de Brito, os direitos sociais são todos indisponíveis (não potestativos), pois são um meio para se alcançar a plenitude do ser humano, enquanto que os direitos individuais dividem-se em disponíveis (potestativos) ou indisponíveis (não potestativos).
O ilustre ministro do STF, de forma brilhante, nos ensina a Teoria da Essencialidade dos Direitos Sociais, pois os considera como condições materiais objetivas de concretização dos próprios direitos individuais, ao nos alertar para a seguinte constatação: de que serve o direito à inviolabilidade do domicílio se a pessoa não tem casa? Ou, em outras palavras, de que se serve o direito ao sigilo da correspondência se a pessoa não tem endereço?
Sintetizando sua teoria, Carlos Ayres Brito cita um ensinamento de Santo Agostinho, que dizia: "sem o mínimo de bem estar material, não se pode nem louvar a Deus."
Cumpre registrar que a primeira Constituição a consagrar os direitos sociais foi a do México, de 1917, apesar da Constituição Alemã de 1919 (de Weimar) ser a mais conhecida. No Brasil, a primeira Constituição a prever em seu texto os direitos sociais foi a de 1934, época do governo de Getúlio Vargas, que consagrou os direitos trabalhistas.
Estado Democrático de Direito:
O Estado Democrático de Direito surge como uma tentativa de corrigir algumas falhas presentes no Estado Social. O publicista Jose Afonso da Silva nos ensina que a igualdade pregada pelo Estado Liberal, fundada num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis, não tem base material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, na doutrina do constitucionalista, foi a construção do Estado Social, que, no entanto, não conseguiu garantir a justiça social nem a efetiva participação democrática do povo no processo político.
O Estado Social, consoante os ensinamentos de Paulo Bonavides, não atendia efetivamente aos anseios democráticos, pois a Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha franquista, a Inglaterra de Churchill, bem como o Brasil de Vargas tiveram esta estrutura política, concluindo o ilustre constitucionalista que "o Estado Social se compadece com regimes políticos antagônicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacionalsocialismo". Surge, então, o Estado Democrático de Direito que, na doutrina deIvo Dantas, concilia "duas das principais máximas do Estado Contemporâneo, quais sejam a origem popular do poder e a prevalência da legalidade."
Funde-se, assim, as diretrizes do Estado Democrático com as do Estado de Direito, tendo em vista que formam uma forte relação de interdependência, brilhantemente observada por Bobbio, nos seguintes termos:
"Estado Liberal e estado democrático são
interdependentes em dois modos: na direção que vai do
liberalismo à democracia, no sentido de que são necessárias
certas liberdades para o exercício correto do poder
democrático, e na direção oposta que vai da democracia ao
liberalismo, no sentido de que é necessário o poder
democrático para garantir a existência e a persistência das
liberdades fundamentais. Em outras palavras: é pouco
provável que um estado não liberal possa assegurar um
correto funcionamento da democracia, e de outra parte é
pouco provável que um estado não democrático seja capaz
de garantiras liberdades fundamentais."
Assim, forma-se um vetor de mão dupla: o direito fundamental da liberdade, garantido pelo Estado de Direito, é necessário para o regular exercício da democracia, a qual é condição singular para a existência, manutenção e ampliação desses direitos e garantias individuais, razão pela qual surge o Estado Democrático de Direito.
O Estado Democrático de Direito cria os "direitos de terceira geração", que se situam no plano do respeito, de conteúdo fraternal, compreendendo os direitos essencial ou naturalmente coletivos, isto é, os direitos difusos e os coletivos strictu sensu, passando o Estado a tutelar, além dos interesses individuais e sociais, os transindividuais (ou meta individuais), que compreendem, dentre outros, o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a paz , a autodeterminação dos povos e a moralidade administrativa.
O Estado democrático de direito é um conceito que designa qualquer Estado que se aplica a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica (Constituição). Em um estado de direito, as próprias autoridades políticas estão sujeitas ao respeito das regras de direito.
Sua organização é Democrática por que o poder de escolher os governantes reside no cidadão comum, cuja liberdade para exercer este direito é tutelada pela Constituição e cujo voto vale tanto quanto o de qualquer outro, independentemente das diferenças econômicas, de status social ou mesmo de poder político.
A ideia do Estado Democrático de Direito da maneira como hoje é conhecido é em decorrência de um extenso processo da evolução da forma como as sociedades foram se organizando ao longo dos séculos. As origens do Estado Democrático de Direito é oriundo dos antigos povos gregos e seus inesquecíveis pensadores, que já no século V a I a. C. dentre eles citava Sócrates, Platão e Aristóteles que criou a teoria do “Estado Ideal”, pensadores que refletiam sobre a melhor forma de organização da sociedade para o atendimento do interesse comum.
Entretanto, foi no final do século XIX que as grandes bases do Estado de Direito foram consolidadas.
No término do século XVIII, observamos a queda dos Estados absolutistas, modelo de Regime político que superou o modelo feudal e que concentrava todo o poder nas mãos dos reis soberanos, considerados representantes de Deus na Terra. Nos Estados absolutistas, os reis passavam a ter poderes plenos, reunindo em suas mãos os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, além do controle espiritual dos súditos. Assim, eles, os reis, governavam de forma arbitrária e despótica, gerando uma série de injustiças e desequilíbrios sociais e prejudicando, sobretudo, os interesses de uma nova classe social que então ascendia – a burguesia. O abuso de poder por parte do rei absolutista revoltou a burguesia, classe econômica, política e social ascendente na época, que buscaram novos modelos de organização social onde o poder do rei fosse restrito e controlado. A revolução burguesa, culminou com o fim do absolutismo monárquico e da política econômica mercantilista, onde a burguesia favorecida pelo crescimento econômico pretendia mais liberdade para ampliação dos negócios.
Alguns filósofos e teóricos passaram a refletir sobre as melhores formas de organização política e social que poderiam ser adotadas para a proteção da coletividade e das liberdades individuais. Nestas reflexões refutaram a tese de que o poder político derivaria de dádiva Divina, pois concluíram que o poder da sociedade deveria vir das pessoas que a formavam. Então, o homem, e somente ele, estaria incumbido de descobrir quais seriam os direitos básicos de todo ser humano e como deveria se organizar socialmente para que esses direitos fossem respeitados. Com essa racionalização dos direitos naturais, os quais até então eram divinos, foram surgindo movimentos que reduziram o poder do rei absolutista. Além de outros embasamentos para os direitos naturais do homem e aqueles fundamentados meramente na fé e em Deus acelerou o rompimento definitivo entre Estado e religião.
Foi aí que surgiu o conceito de jusnaturalismo, ou seja, de que existem direitos que são naturais ao homem e que fluem da própria natureza humana os direitos básicos para que o ser humano pudesse viver de forma digna.
Dentre os filósofos e teóricos que se destacaram na procura dos direitos naturais e irrenunciáveis do homem, convém destacar alguns que ofereceram suas contribuições, cujas ideias permanecem atuais.
Thomas Hobbes defendia, já em 1651, que somente o direito de amparar-se a si mesmo era irrenunciável, sendo todos os outros direitos decorrentes deste, o que serviu de fundamento à reivindicação das duas conquistas fundamentais do mundo moderno no campo político: o princípio da tolerância religiosa e o da limitação dos poderes do Estado. Desses princípios nasceu de fato o Estado liberal moderno.
Já John Locke, teórico do liberalismo, destacava três direitos naturais básicos: a liberdade, a propriedade e a vida, defendendo, até mesmo, o direito de qualquer povo destituir o poder que não garantisse tais direitos.
Jean-Jacques Rousseau, em fins do século XVIII defendia que todos os homens nascem livres, e a liberdade faz parte da natureza do homem e os direitos inalienáveis do homem seriam a garantia equilibrada da igualdade e da liberdade, é dele também aquela idéia de que a organização social deve basear-se em um contrato social firmado entre todos os cidadãos que compõem a sociedade e a partir do contrato social surgiu a vontade geral que é soberana e que objetiva a realização do bem geral.
Charles de Montesquieu (1748) contribuiu com essa racionalização quando lançou as sementes da ideia de separação dos poderes (tripartição das funções do Estado), obra de importância fundamental na defesa dos direitos individuais: “existem as leis da natureza, assim chamadas porque decorrem unicamente de nosso ser. Para conhecê-las bem é preciso considerar o homem antes do estabelecimento das sociedades” .
Nas ultimas linhas demonstramos a transição do mundo medieval para o mundo moderno, representada pelo nascimento e pela queda dos Estados absolutistas, onde os fatos históricos contribuíram definitivamente para a consolidação do Estado moderno e de direitos naturais do ser humano, na geração do que hoje conhecemos como direitos humanos. Tais fatos históricos produziram documentos que até hoje fundamentam os direitos humanos no mundo.
Na Inglaterra, país que durante o século XVII foi palco de importantes movimentos em defesa das liberdades individuais e contra arbitrariedades do Estado, dentre os quais destacamos os seguintes:
I - Revolução Puritana, 1628 – Petition of Rights, que institui a necessidade de aprovação parlamentar de tributos e a proibição de punição de súditos sem amparo na lei;
II - Habeas Corpus Act – 1679, em proteção à liberdade e ao devido processo legal;
III - Revolução Gloriosa – 1689 – Bill of Rights, obrigatoriedade de aprovação das leis pelo Parlamento, garantia de liberdade religiosa.
Aproveitando a maré de reviravoltas que ecoavam da metrópole, os Estados Unidos da América declararam, em 1776, sua independência, afirmando em sua Carta de Independência valores como os da igualdade de todos os homens e a existência de certos direitos inalienáveis, como a vida, a liberdade e a busca pela felicidade.
Mas o marco principal e mais significativo acontecimento histórico na edificação dos direitos humanos e consequentemente do direito, foi a Revolução Francesa de 1789, da qual derivou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, um dos principais documentos históricos que marcam o início do Estado moderno.
A Declaração de 1789 assegurava que “todos os homens são iguais pela natureza e perante a lei” e que “a finalidade da sociedade é a felicidade comum – o governo é instituído para garantir a fruição de seus direitos naturais e imprescritíveis. Esses direitos são a liberdade, a segurança e a propriedade”
Já Hans Kelsen, no século XX, também conceituou o Estado como sujeito artificial como a personalização da ordem jurídica, e como a lei passa a ter a partir de então um papel essencial na organização das sociedades, sendo o instrumento por meio do qual o poder do povo se manifesta e que vincula a todos de forma igualitária: governantes e governados são igualmente sujeitos às determinações da lei.
A lei passa a representar a vontade dos cidadãos, pois a partir do comportamento destes que influencia o desenvolvimento das sociedades, devendo assim por todos ser respeitada, não importando a sua condição, implicando finalmente a ideia de Estado de Direito.
O Estado de Direito nos dias atuais tem um significado de fundamental importância no desenvolvimento das sociedades, após um amplo processo de afirmação dos direitos humanos, sendo
um dos fundamentos essenciais de organização das sociedades políticas do mundo moderno.
Fontes:
https://www.conjur.com.br/2010-nov-05/constituicao-1988-marco-discriminacao-familia-contemporanea
https://jus.com.br/artigos/9241/estados-liberal-social-e-democratico-de-direito
http://as1.trt3.jus.br/bd-trt3/bitstream/handle/11103/27861/A%20repersonaliza%C3%A7%C3%A3o%20do%20direito%20do%20trabalho.pdf?sequence=1&isAllowed=y
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