Mandado de Injunção

Trata-se de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. Prevista no art 5, inciso 71. A Constituição estabelece que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
(Por muitos anos não teve lei regulamentando o instituto, em 2016 foi criada a Lei N° 13.300/2016, que disciplina o processo e julgamento.) (O STF disse que mesmo sem a lei, era possível impetrar o MDI tendo em vista que se trata de um direito autoaplicável.)

Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são:
Norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público).

O mandado de injunção surge para “curar” uma “doença” denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.

São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, dividindo-se em dois grandes grupos:
a) normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: normalmente criam órgãos (arts. 91, 125, § 3.º, 131...);
b) normas declaratórias de princípios programáticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (ex.: arts. 196, 215, 218, caput...).

Legitimidade ativa: O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa, desde que seja titular de direito constitucional, cuja fruição e tutela estejam sendo obstaculizadas, de algum modo, pela falta de norma reguladora. Note-se que mesmo na ausência de expressa previsão constitucional, tem sido admitida a propositura do mandado de injunção na modalidade coletiva, a exemplo do que ocorre com o mandado de segurança, assegurando-se às associações de classe devidamente constituídas tal possibilidade, consoante orientação imprimida pelo próprio STF. Trata-se de interpretação em conformidade com o paradigma do Estado Democrático de Direito, propiciando a extensão dos efeitos do writ.

Legitimidade passiva: O sujeito passivo será sempre o órgão estatal, pois somente ao poder público pode ser imputado o dever jurídico de editar provimentos normativos para dar aplicabilidade à norma constitucional. É a falta de norma regulamentadora que ensejará o manejo do writ constitucional.
Necessário nexo entre a inviabilidade do exercício de direito e a omissão:
A inviabilidade do exercício do direito por causa do silêncio do órgão competente para regulamentar determinado dispositivo guarda relação com um dos mais tormentosos temas da teoria constitucional, qual seja, o da aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais. Especialmente no que diz com a orientação consagrada no âmbito do STF, cabe mandado de injunção quando se tratar de disposição constitucional de baixa densidade normativa, usualmente classificada como de eficácia limitada ou destituída de autoaplicabilidade. De
outra parte, como ressaltou o Min. Celso de Mello, no MI n. 81-DF, é preciso que esteja configurada a existência de um nexo causal entre o vacuum juris e a impossibilidade do exercício do direito consagrado. De qualquer sorte, é preciso levar em conta que a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, caso levada a sério neste contexto, levaria a praticamente desnecessária utilização do mandado de injunção, a prevalecer o entendimento de que este cabe apenas nos casos de eficácia limitada.

Procedimento:
Desde a criação do instituto houve controvérsia a respeito da necessidade, ou não, de regulamentação legal estabelecendo o procedimento do mandado de injunção como requisito para a sua utilização. Em outras palavras, houve quem sustentasse a ideia de que o instituto teria sido previsto em norma constitucional de eficácia limitada (para alguns seria o caso de uma disposição constitucional não autoaplicável), de tal sorte que inviável a utilização prática da nova ação constitucional. Neste sentido, embora a orientação mais tímida adotada quanto aos efeitos da decisão, o STF, por ocasião do julgamento do MI n. 107-DF, superou tal objeção, e, em decisão eminentemente próativa, entendeu que um instrumento criado justamente para combater a omissão do legislador não poderia ter sua utilização inviabilizada pela falta de lei específica. Assim, de acordo com o STF, ao mandado de injunção deveriam ser aplicadas, por analogia, as regras relativas ao mandado de segurança, naquilo que pertinentes, com subsidiária aplicação do Código de Processo Civil. Ainda no que diz com o procedimento, firmou-se o entendimento de que o instituto do mandado de injunção terá prioridade em relação aos demais instrumentos jurisdicionais, salvo no que diz com o o habeas corpus e o habeas data. Apesar de ser utilizado o mesmo procedimento do mandado de segurança, acabou prevalecendo a tese de que em sede de mandado de injunção não é viável provimento liminar. Tal entendimento, no entanto, é passível de revisão se prevalecer a tendência da jurisprudência do STF de considerar como efeito preponderante do mandamus injuntivo o constitutivo e não mais o declaratório. Com efeito, em tendo a tutela feição constitutiva, não parece haver óbice no sentido da possibilidade de deferimento de medidas liminares em sede de mandado de injunção, isto sem falar na ineficácia do instrumento, visto que seu escopo é precisamente o de assegurar o exercício do direito.

Competência:
STF: caso a elaboração da norma regulamentadora seja atribuição do Presidente da República, Congresso Nacional, das Mesas de qualquer das Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de qualquer dos Tribunais Superiores e do próprio STF.
STJ: O que não for da responsabilidade do STF.


APLICAÇÃO:

Por muito tempo a posição adotada pelo STF foi a NÃO CONCRETISTA - a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua inércia. Torna-se inviável o exercício de DF.


CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA: fixa-se o prazo pra elaboração da norma, quando acaba o prazo e permanecendo a inércia, o autor tem seu direito assegurado. Aposentadoria especial.


TEORIA CONCRETISTA GERAL: o supremo legisla, produzindo efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo legislativo.


Natureza e efeitos da decisão:
Por diversas razões, a definição da natureza da ação de mandado de injunção segue controversa, especialmente no que tange aos efeitos do provimento jurisdicional nela proferidos. A doutrina e a jurisprudência dividem-se em duas grandes correntes: de um lado, os que preconizam ser a ação de cunho eminentemente declaratório, equivalente, portanto, em termos substanciais, à ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, mas com objeto mais abrangente, entre outras peculiaridades; de outro, em sentido oposto, situam-se os que advogam a tese de que cabe ao Poder Judiciário declarar a omissão, mas, além disso, que lhe compete, para efeitos de tutela do direito, lhe dar regulamentação, tratando-se, portanto, de uma ação com natureza híbrida, declaratória, mas também mandamental e constitutiva. Aliás, ilustrativa é a decisão proferida pelo TJRJ (Acórdão em MI n. 2005.046.00001), em que restou assentado que a ação é predominantemente de natureza constitutiva, pois mais do que a declaração ou mesmo mais do que a emissão de uma ordem, o que se pretende é obter a disciplina e regulamento do direito no caso concreto, assegurando-se o seu exercício. Tal controvérsia pode ser resumida ao debate entre os assim designados concretistas e não concretistas. Pela posição concretista, presentes os requisitos constitucionais, o Poder Judiciário, por meio de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa e assegura o exercício do direito até que sobrevenha a regulamentação do poder competente. Esta posição divide-se, ainda, em outras duas: a concretista-geral e a concretista-individual. De acordo com a tese concretista-geral a decisão do Poder Judiciário (designadamente quando proferida pelo STF) terá efeito erga omnes, assegurando o exercício da norma constitucional por meio de um provimento de cunho normativo geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente. Essa posição acabou sendo pouco aceita mesmo em sede doutrinária, além de ter sido rechaçada categoricamente pelo STF. O Ministro Moreira Alves, já por ocasião dos primeiros julgamentos em sede de mandado de injunção no STF, destacou que, com isso, estar-se-ia a reconhecer que o Judiciário pudesse atuar como legislador positivo, em flagrante violação do princípio da separação dos poderes. Já de acordo com a tese concretista-individual, a decisão do Judiciário produziria efeitos apenas em relação ao autor do mandado de injunção, que poderá exercer plenamente o direito previsto na norma constitucional. Essa última posição, de acordo com a evolução registrada no próprio STF, acabou por gerar uma nova subdivisão, a posição concretista-individual direta e a posição concretista-individual intermediária. De acordo com a primeira, o Poder Judiciário, ao julgar procedente a demanda, implementa a eficácia da norma constitucional em relação ao autor, assegurando-lhe, no caso concreto, o exercício do direito. Já de acordo com a posição concretista-individual intermediária, o Poder Judiciário, julgando procedente o mandado, fixa um prazo ao Congresso Nacional para que este elabore a norma regulamentadora, de tal sorte que, transcorrido o prazo e persistente a omissão, caberia ao
Poder Judiciário fixar as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor. Independentemente do acerto de tal classificação, no âmbito da jurisprudência do STF, embora algumas dec isões que possam ser referidas à tese concretista, acabou prevalecendo a posição designada como não concretista, visto que, na maioria dos casos, o mandado de injunção acabou sendo manejado como equivalente à ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, reconhecendo-se a mora do legislador, mas limitando-se o STF a declarar tal situação, cientificando o Congresso (ou ente público competente para a edição do ato normativo) e instando-o a suprir a lacuna. Todavia, em que pese seja este o quadro predominante, já de há muito podem ser encontradas algumas exceções, evidenciando que o STF, a depender do seu convencimento, pode emprestar outras cargas eficaciais ao instituto. Nesse sentido, o STF já possibilitou, no MI n. 232-RJ, que os autores do writ, no caso de persistir a mora congressual e a despeito da procedência do mandado de injunção, buscassem nas instâncias ordinárias a indenização assegurada pelo art. 8º , § 3º , do ADCT da Constituição. Esse tipo de decisão, que constitui uma exceção no âmbito do quadro mais amplo correspondente à tradição do STF (prevalentemente não concretista), embora tenha reconhecido desde logo a possibilidade de exercício do direito mesmo sem regulamentação do dispositivo constitucional, acabou, todavia, por não dar o passo desejado e possível, no sentido de, desde logo, sem necessidade de propor outra demanda, assegurar a indenização, embora se deva reconhecer que o STF, por cautela, tenha buscado – pelo menos ao que parece – evitar sua transformação em um tribunal ordinário. Contemporaneamente, houve avanços no entendimento do Supremo Tribunal Federal, valendo referir o julgamento dos mandados de injunção relativos ao direito de greve dos servidores públicos e à aposentadoria especial dos servidores públicos, na qual se adotou a disciplina da Lei de Benefícios do Regime Geral de Previdência. Destarte, é possível afirmar que a atual composição da Corte está a conferir eficácia constitutiva à decisão em sede de mandado de injunção, como se pode perceber do julgamento do MI n. 670-ES. Com efeito, nesta hipótese, a divergência ficou restrita aos termos da aplicação da lei de greve da iniciativa privada, visto que três dos componentes limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato, além de estabelecerem condições específicas para o exercício do direito. Com efeito, mesmo diante desse(s) julgado(s), não é possível dizer que a jurisprudência do STF tenha sido alterada, uma vez que são três os julgados relativos a dois dispositivos constitucionais, mas, de todo o modo, a tendência aponta para esse sentido. Outra questão relevante diz respeito ao alcance da decisão, especialmente se os seus efeitos operam somente entre os participantes no processo ou se alcançam terceiros, no sentido de uma eficácia ultra partes ou erga omnes. A posição preponderante preconiza que os efeitos da decisão ficam restritos às partes. Há controvérsia nos casos de um mandado de injunção coletivo com substituição processual, em que se busca a tutela de um direito coletivo lato sensu. Nestas situações a decisão não ficará restrita às partes pela própria natureza do direito posto em juízo, que é essencialmente coletivo ou transindividual. Assim, poderá a decisão ser ultra partes, quando se tratar de direito coletivo stricto sensu; ou erga omnes, quando o direito ou a liberdade constitucional ou a prerrogativa o exigirem por ser um direito difuso. Passadas duas décadas desde o advento da Constituição, o Supremo Tribunal Federal reconhece a importância do mandado de injunção. Com efeito, o instituto deve ser compreendido no contexto de um Estado Democrático de Direito amigo de todos os direitos fundamentais, que, portanto, exige uma tutela ampla e isenta de lacunas dos direitos e garantias fundamentais. O mandado de injunção há de cumprir o seu papel constitucional e servir de instrumento para assegurar, juntamente com outros meios, a máxima eficácia e efetividade ao projeto constitucional. Além disso, é necessário que o Supremo Tribunal conceda efetivamente o status de ação autônoma ao mandado de injunção, afastando teses
que fragilizam o instituto, como a prévia exigência de declaração da omissão inconstitucional, entre outras. As decisões mais recentes, aqui colacionadas, dão conta de que esta parece ser pelo menos a tendência ora trilhada.